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承诺岂可随意变通??质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”/娄鹤

时间:2024-07-06 15:06:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9767
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承诺岂可随意变通?

-?质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”

瑛明律师事务所 娄 鹤

经过一系列的改革试点,并在征求市场各方意见的基础上,2005年9月24日,中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》(下称“《管理办法》”)。《管理办法》作为一项纲领性文件,标志着股权分置改革的大幕正式拉开,改革进入了一个全新的阶段。

作为股权分置改革的一个重要方面,非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行,备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注,并在《管理办法》做出了明确的规定:(1)对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施,防止逃避承诺义务(第23条、第24条);(2)明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责(第41条);(3)明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律责任(第50条、第51条)。

但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款,既与防止非流通股股东逃避承诺义务(本文专指“限售承诺”,下同),保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖,又缺乏相应的法律依据,为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。

(第24条的原文是:“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”)

下文,笔者谈谈对第24条中“除外条款”的几点看法:

一、合法性审查

“除外条款”的设置,其本质是对非流通股股东的豁免。换言之,在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下,非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此,第24条中的“不得转让”,并不是绝对的不得转让,非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。

从法律的角度分析,“除外条款”存在重大法律缺陷,是缺乏法律依据的。根据通常的理解,股权分置改革方案经股东大会审议通过后,非流通股股东所做出的承诺,即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内,非流通股股东向第三方转让股份,可视作其将合同的权利及义务转让给第三人,须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定,“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。由此可见,非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分,在承诺期间内,由于合同关系的存在,是受到法律约束的。具体而言,非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下,方可向第三方转让股份,否则构成违约。

根据《立法法》对立法权限及效力等的规范,《合同法》属于“法律”;而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此,笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下,“除外条款”的规定应属无效。


二、合理性审查

“除外条款”的存在,使非流通股股东的承诺成为一种“软约束”,缺乏合理性:

1、根据中国证监会、国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》(下称“《指导意见》”),“股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排,并不以通过资本市场减持国有股份为目的,当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑”。同时笔者注意到,原先公布的《管理办法》(征求意见稿)中也没有“除外条款”的相关规定。

据笔者揣测,管理部门最终确定在《管理办法》中设置“除外条款”的初衷,是给予非流通股股东的一种变通,以应对将来市场变化或资本运作之需。显而易见的是,这种通融对流通股股东是不公正的,会导致承诺的“软化”,使流通股股东对未来的预期长期处于不确定的状态,影响整个证券市场的稳定,弊大于利。

2、另外需要注意的是,《管理办法》对“除外条款”的适用没有任何限制。在受让人依据“除外条款”受让非流通股份后,该受让人是否可以继续沿用“除外条款”,将该非流通股份再行转让,《管理办法》并没有做出明确的规定。因此,从一般的法理理解,受让人可以继续适用“除外条款”。若这种局面果真出现,那一份份承诺将势必沦为一纸纸空文,丧失诚信的证券市场将成为骗子的天堂和投资者的地狱。


三、可行性审查

2005年9月6日,上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限公司联合发布了《上市公司股权分置改革业务操作指引》(下称“《操作指引》”),为股权分置改革的具体实施提供了程序和技术上的支持。

1、纵观《操作指引》,对适用“除外条款”时的具体实施步骤不甚明朗,甚至有矛盾之处。

《操作指引》第24条第4款提到,“承诺人在承诺函中应当载明承诺人声明:本承诺人将忠实履行承诺,承担相应的法律责任。除非受让人同意并有能力承担承诺责任,本承诺人将不转让所持有的股份。”

但《操作指引》第21条却规定“改革方案实施后承诺人不得变更、解除承诺。”

对非流通股股东解除限售的规定,仅见于《操作指引》第19条,即“原非流通股股东持有的股份限售期满,由公司董事会提交相关股份解除限售申请,经证券交易所复核后,可以向结算公司申请办理相关股份解除限售手续。”

2、“除外条款”在具体执行过程后,又牵涉到一个审查和判断的问题,即由哪方来判定受让人符合除外的条件。

吉林市机动车辆经营行业治安管理办法

吉林省吉林市人民政府


吉林市机动车辆经营行业治安管理办法

(2008年7月7日吉林市人民政府第5次常务会议审议通过 2008年7月15日吉林市人民政府令第194号公布 自2008年9月1日起施行)


  第一条 为加强机动车辆经营行业的治安管理,保障公民的人身、财产安全和经营者的合法权益,维护机动车辆经营行业的治安秩序,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 本市行政区域内机动车辆经营行业的治安管理,适用本办法。

  本办法所称机动车辆经营行业是指从事公共汽车、客货运输的出租汽车,客货运站(场、点)及与经营机动车辆相关的修理业、交易业和报废机动车回收业。

  本办法所称与经营机动车辆相关的修理业是指修理各种经营机动车辆的行业。

  本办法所称与经营机动车辆相关的交易业是指在机动车辆交易市场内进行的经营机动车辆交易活动和经营机动车辆交易市场的行业。

  本办法所称与经营报废机动车辆相关的回收业是指回收、拆解报废的经营机动车辆的行业。



  第三条 本市行政区域内机动车辆经营行业经营者、从业人员、乘客及与机动车辆经营活动相关的单位和个人,均须遵守本办法。



  第四条 市、县(市)公安机关是机动车辆经营行业治安管理的主管机关。

  市、县(市)公安机关公路交通治安管理部门负责机动车辆经营行业治安管理的具体工作,其主要职责是:

  (一)维护辖区内机动车辆经营行业的治安秩序,实行治安责任制;

  (二)加强治安防范工作,指导机动车辆经营行业内部安全保卫工作;

  (三)对机动车辆经营行业从业人员开展治安教育、培训;

  (四)法律、法规规定的其他职责。

  交通、市政公用、工商等部门按照各自职责,配合做好机动车辆经营行业的治安管理的相关工作。



  第五条 机动车辆经营行业的经营者,须在取得经营资格后十日内按照要求持相关材料到所在地的公路交通治安管理部门备案。并签订《治安责任书》,明确治安责任人,承担相应的治安责任。

  经营者是单位的,单位负责人为治安责任人;经营者为个人的,持有车辆经营权证的个人为治安责任人。

  客运货运出租汽车经营者应当根据《治安责任书》的要求,与所聘用的驾驶员签订治安责任状,落实治安目标责任。



  第六条 机动车辆经营行业的经营者有下列情形之一的,经相关管理部门批准后十日内,到所在地的公路交通治安管理部门办理治安备案变更手续。

  (一)停业、歇业、注销;

  (二)变更车辆、车辆号码、车身颜色;

  (三)变更地址、营运线路;

  (四)变更从业人员。



  第七条 机动车辆经营行业实行治安管理责任制。机动车辆经营行业的经营者应履行下列责任:

  (一)配备专、兼职治安保卫人员,并报所在地的公路交通治安管理部门备案;

  (二)接受公路交通治安管理部门的指导、监督、检查和治安安全防范培训;

  (三)对从业人员进行治安防范和遵纪守法教育,协助维护机动车辆经营的治安秩序;

  (四)开展治安安全检查,落实治安防范措施,及时整改、消除治安安全隐患;

  (五)法律、法规规定的其他责任。

  治安责任人的责任,不得因承包、租赁经营等原因转移他人。承包、租赁经营负责人在承包、租赁经营期间应当同时承担前款规定的治安责任。



  第八条 机动车辆经营行业的经营者应当遵守下列规定:

  (一)在机动车辆显要位置粘贴治安管理标识,并保持完整;

  (二)营运的机动车辆须按照行业主管部门规定的部位和样式喷涂或者悬挂经营者名称及标志,并保持清晰完好,不得遮挡、污损、挪用、伪造;

  (三)客运出租汽车须安装经审验合格的报警、隔离等技术安全防范设施,不得擅自拆改并保持完好;

  (四)定员座位六人以下的客运出租汽车禁止在车窗粘贴太阳膜、反光纸和悬挂窗帘等;

  (五)必须按照规定配备消防器材和设施。

  未取得经营资格、未签订治安责任书的货运、客运车辆不得用于经营。公路交通治安管理部门有权依法对未取得经营资格、未签订治安责任书的货运、客运车辆进行查处。



  第九条 机动车辆经营行业市场内各种经营活动及机动车辆的行驶、停靠,不得影响市场经营秩序。



  第十条 机动车辆经营行业市场内经营商业、旅店业、文化娱乐业以及其他服务性行业的,必须遵守有关治安防范和消防安全管理规定。



  第十一条 机动车辆经营行业从业人员应当遵守下列规定:

  (一)与机动车辆经营行业经营者签订《治安责任书》,经营时必须随身携带《治安责任书》副本;

  (二)按规定参加公安机关组织的治安培训;

  (三)发现违法行为及时报告公安机关;

  (四)发现携带违禁品、危险品、易燃易爆物品进站、上车的,予以劝阻,并报告公安机关;

  (五)客运出租汽车夏季19时至次日4时、冬季18时至次日5时离开市区经营的,须进行治安登记;

  (六)发现乘客遗失在车上的财物,主动送交失主或者交由公安机关处理,不得隐匿、侵占;

  (七)保护乘客的人身、财产安全,不得骗取、勒索乘客财物;

  (八)不准欺行霸市、组合搭乘及倒卖客源、货源;客货运站(点)周边严禁以喊客、拽客等方式招揽客源、货源。

  (九)禁止异地客运车辆驻点经营。异地货运车辆须在指定地点停放;

  (十)不得驾车参与非法集会、游行、示威等活动。不得为参加非法集会、游行、示威等活动的人员提供营运服务;

  (十一)未经客运或者交通主管部门批准,固定线路营运的车辆不得到其他线路、区域营运;

  (十二)公共交通客车、长途客运汽车必须进入指定的站(点)停靠,不得在站(点)以外停靠揽客;

  (十三)不得运载喷涂非法广告等违法人员;

  (十四)严禁运载赃物、违禁物品等;

  (十五)严禁进行违法活动或者为违法活动提供便利条件。



  第十二条 客运货运出租汽车及长途客运车的乘客及陪乘人员,应当遵守下列规定:

  (一)遵守治安管理规定,维护治安秩序,服从公安机关管理;

  (二)严禁携带管制刀具及携带迷信、淫秽印刷品和物品;

  (三)严禁携带易燃、易爆等危险物品和违禁物品乘车或者利用乘坐的车辆进行违法活动;

  (四)乘车出市区时,应携带居民身份证或者其他有效证件,并接受登记;

  (五)儿童、醉酒者、身患严重疾病者乘车时,应有专人监护。



  第十三条 与经营机动车辆行业相关的修理业、交易业和报废机动车辆回收业经营者,必须建立经营机动车辆承修、交易和报废回收登记、查验制度,并接受所在地的公路交通治安管理部门的检查。



  第十四条 机动车辆修理业经营者承揽经营机动车辆更换发动机或者车身(架)、改装车型、改变车身颜色等业务的,必须查验公安交通管理部门出具的机动车辆变更登记证明,并报所在地的公路交通治安管理部门备案。



  第十五条 机动车辆修理业经营者承修经营机动车辆应当如实登记下列项目,并报所在地的公路交通治安管理部门备案:

  (一)按照机动车辆行驶证项目登记送修车辆的号牌、车型、发动机号码、车架号码、厂牌型号和车身颜色;

  (二)车主名称或者姓名、送修人姓名和合法身份证明、驾驶证号码;

  (三)修理项目;

  (四)送修时间、收车人姓名及合法身份证明。



  第十六条 机动车辆交易业经营者交易经营机动车辆应当如实登记下列项目,并报所在地的公路交通治安管理部门备案:

  (一)机动车车主名称或者姓名,购车人姓名、身份证明;

  (二)交易机动车辆的号牌、车型、发动机号码、车架号码、厂牌型号和车身颜色;

  (三)交易的时间、地点。



  第十七条 报废机动车辆回收业经营者回收报废经营机动车辆应如实登记下列项目,并报所在地的公路交通治安管理部门备案:

  (一)报废机动车车主名称或者姓名、送车人姓名和合法身份证明及驾驶证号码;

  (二)报废机动车车牌号码、车型、发动机号码、车架号码和车身颜色;

  (三)收车人姓名及合法身份证明。



  第十八条 机动车辆市场经营者经营空车配货业务的,应如实登记下列项目,并报所在地的公路交通治安管理部门备案:

  (一)货运车辆的车牌号码,车型、发动机号码、车架号码;

  (二)货运车辆经营者、驾驶员及陪乘人员的合法身份证明、驾驶证号码及联系方式;

  (三)货运车辆的始发地及到达地点;

  (四)运输物品的名称、数量、种类。



  第十九条 从事机动车辆经营行业的经营者,发现下列情况,应立即向公路交通治安管理部门报告:

  (一)经营机动车辆证明、证件有变造、伪造痕迹的;

  (二)送修的经营机动车辆与行驶证或者回收的营运车辆与报废证明不符的;

  (三)经营机动车辆发动机号码、车辆号码有改动痕迹或者车辆有其他明显改动、破坏痕迹的;

  (四)经营机动车辆送修人要求更改发动机号码、车架号码的;

  (五)公安机关查控的经营机动车辆;

  (六)经营机动车辆的经营者、驾驶人员的身份证明有变造、伪造痕迹的;

  (七)经营车辆有明显撞击、刮蹭、血渍等其他可疑情况的。



  第二十条 机动车辆经营行业经营者严禁从事下列活动:

  (一)明知是通过违法犯罪活动所得的机动车辆而予以改装、拼装、拆解、交易;

  (二)为无合法手续的车辆更换发动机、车身(架)、改装车型、改变车身颜色;

  (三)更改发动机号码、车架号码或者交易车架号码、发动机号码被更改或者损毁的车辆;

  (四)收购、销售无合法手续的车辆及机动车配件;

  (五)交易无合法有效证件的车辆及其他禁止交易的车辆;

  (六)回收无公安交通管理部门出具的机动车报废证明的机动车;

  (七)利用报废机动车拼装整车。



  第二十一条 公安机关应当加强安全防范检查,发现隐患及时向被检查单位和个人发出《治安隐患整改通知书》,限期整改。被检查单位和个人应当在规定的期限内进行整改,并将整改情况报告公安机关。



  第二十二条 公安机关执法人员执行公务时,有权查验经营机动车辆及货物、驾驶人员证照、乘客及陪乘人员的身份证件及随身携带的物品。对与案件有关的需要作为证据的物品或者经营车辆,可以扣押,扣押的期限为三十日,并开具扣押物品清单;案情重大、复杂的,经公安机关负责人批准可以延长三十日;逾期不作出处罚决定的,公安机关应当将被扣押物品退还当事人。

  满六个月无人对扣押物品主张权利或者无法查清权利人的,应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

  有证据证明被扣押的物品是非法财物或违法所得的,按照法律规定予以收缴。



  第二十三条 公安机关在机动车辆经营行业的治安管理中应当履行下列职责:

  (一)切实保护经营者、从业人员和消费者的合法权益,及时依法查处各类违法活动;

  (二)指导、帮助经营者和从业人员落实治安防范措施,及时对治安安全隐患提出整改意见;

  (三)对经营者和从业人员进行法律宣传和安全教育。



  第二十四条 公安机关执法人员在执行公务时,应当统一着警服,出示警官证件。在集中整治和明察暗访时,可出示警官证件并采取其他合法有效的方式进行。



  第二十五条 违反本办法有下列行为之一的,由市、县(市)公路交通治安管理部门依据下列规定予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (一)违反第五条、第六条规定,机动车辆经营行业经营者未办理备案手续或者未办理备案变更手续的,责令限期改正,经营者为单位的,处以1000元至5000元的罚款,对单位治安责任人处以500元至2000元的罚款;经营者为个人的,处以500元至1000元的罚款;

  (二)违反第八条(一)规定,机动车辆未粘贴治安管理标识,或者标识缺损的,责令限期改正,并处以100元至500元的罚款;

  (三)违反第八条(三)、(四)、第九条规定,未安装报警、隔离等设施及擅自拆改防范设施,或者安装不合格的安全防范设施的,六人以下的客运汽车车窗粘贴太阳膜、反光纸或者悬挂窗帘的,机动车辆经营行业市场内各种经营活动及机动车辆的行驶、停靠,影响市场经营秩序的,责令改正,并处以500元至1000元的罚款;

  (四)违反第十一条(一)规定,营运时未随身携带《治安责任书》副本的,处以100元至500元的罚款;

  (五)违反第十一条(三)、(四)、(六)规定,发现违法犯罪行为不报告公安机关的,或者发现携带违禁品、危险品、易燃易爆物品进站、上车不予以阻止的,处以500元至1000元的罚款;

  (六)违反第十一条(五)、第十二条(四)规定,客运出租汽车离开市区经营不接受治安登记、乘客及陪乘人员不进行身份登记的,分别对驾驶人员、乘客及陪乘人员处以100元至500元的罚款;

  (七)违反第十一条(六)规定,隐匿、侵占乘客遗失在车上的财物的,责令返还财物,并处以500元至1000元的罚款;

  (八)违反第十一条(八)、(九)规定,欺行霸市、组合搭乘及倒卖客源、货源的,客、货运站周边违法招揽客源、货源的,异地货运车辆未在指定地点停放的,处以500元至3000元的罚款;

  (九)违反第十一条(十三)规定,运载违法人员从事违法活动的,处以50元至200元的罚款;

  (十)违反第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条规定,未建立登记查验制度的,未向公路交通治安管理部门备案的,责令限期改正,并处以500元至2000元的罚款;

  (十一)违反第十九条规定,机动车辆经营行业经营者发现可疑情况,未按规定立即向公路交通治安管理部门报告的,处以500元至1000元的罚款;

  (十二)违反第二十条(二)、(三)、(四)、(五)规定情形之一的,对经营者处以1000元至5000元的罚款,对直接责任人处以1000元至2000元的罚款;

  (十三)违反第二十一条规定,单位或者个人接到《治安隐患整改通知书》后逾期不整改的,或者在规定的期限内未将整改情况报告所在地的公路交通治安管理部门的,处以1000元至3000元的罚款。



  第二十六条 违反第八条第一款(二)、(五)、第十一条(七)、(十)、(十一)、(十二)、(十四)、(十五)、第十二条(一)、(二)、(三)规定情形之一的,由有关部门按照有关规定予以处罚。



  第二十七条 违反第八条第二款规定,未取得经营资格、未签订治安责任书的货运、客运车辆用于经营的,由公路交通治安管理部门组织有关部门责令停止违法行为,并处以5000元至10000元的罚款。



  第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。



  第二十九条 机动车辆经营行业治安管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第三十条 本办法自2008年9月1日起施行,2004年8月1日起施行《吉林市客运汽车治安管理办法》同时废止。

财政部、国家税务总局关于非居民企业征收企业所得税有关问题的通知

财政部 国家税务总局


财政部 国家税务总局关于非居民企业征收企业所得税有关问题的通知

财税[2008]130号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:

  现将非居民企业征收企业所得税的有关问题明确如下:

  根据《中华人民共和国企业所得税法》第十九条及《中华人民共和国企业所得税实施条例》第一百零三条规定,在对非居民企业取得《中华人民共和国企业所得税法》第三条第三款规定的所得计算征收企业所得税时,不得扣除上述条款规定以外的其他税费支出。

  本规定自2008年1月1日起执行。

                              

                               财政部 国家税务总局  

                              二○○八年九月二十五日