您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

关于不安抗辩权及其效力/刘海林

时间:2024-07-22 10:12:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9674
下载地址: 点击此处下载
关于不安抗辩权及其效力

汤旺河法院 刘海林
一、什么是不安抗辩权
我国合同法上的不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者有谎称有履行能力的欺诈行为,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,有权中止自己的履行;后给付义务人收到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人有权解除合同。
不安抗辩权需在下列条件下才能成立:
(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务。
不安抗辫权为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且该两项债务存在对价关系。
(二)后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。
不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的,只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、危害及先给付义务人的债权实现时,才能行使不安抗辩权。
所谓后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在,先给付义务人若明知此情而仍然缔约,法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情,则可以通过合同无效等制度解决。
不安抗辩权如何行使
为了兼顾后给付义务人的利益,也便于其能及时提供适当担保,先给付义务人行使不安抗辩权的,应及时通知后给付义务人,该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。
先给付义务人及时通知后给付义务人,可使后给付义务人尽量减少损害,及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权,使先给付义务人履行其义务。
规定先给付义务人负上述举证义务,可防止其滥用不安抗辩权,借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行,应当承担违约责任。
二、不安抗辩权的效力
(一)先给付义务人中止履行
按合同法第68条规定,先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。此处所谓适当担保,既指设定担保的时间适当,更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限,可以是保证,也可以是抵押、质押等。
(二)先给付义务人解除合同
按合同法规定,先给付义务人中止履行后,后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。解除的方式,由先给付义务人通知后给付义务人,通知到达时发生合同解除效力;但后给付义务人有异议时,可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。后给付义务人的行为构成违约时,应负违约责任。

企业所得税检查工作管理办法(试行)

国家税务总局


企业所得税检查工作管理办法(试行)

第一章 总则
第一条 为加强企业所得税检查工作,促进企业所得税管理规范化,保证企业所得税法规、规章的正确贯彻执行,根据《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国企业所得税暂行条例》的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于税务机关对企业所得税纳税人(以下简称纳税人)实施的企业所得税检查工作,包括企业所得税日常检查和企业所得税专项检查。
第三条 企业所得税检查是指税务机关依照有关的税收法律、法规和规章,对纳税人特定时期(通常指一个或几个纳税年度)申报缴纳企业所得税情况进行的检查和处理工作,目的是防范和查处纳税人偷逃企业所得税的行为或避税行为。
第四条 企业所得税日常检查是指税务机关根据年度检查工作计划,对纳税人以前年度申报缴纳企业所得税情况进行的全面例行检查。企业所得税专项检查是指税务机关根据上级税务机关指定的对象、范围或企业所得税纳税事项,对有关纳税人一定期间申报缴纳企业所得税情况进行的有针对性的检查。
第五条 企业所得税检查是企业所得税管理工作的重要组成部分。根据企业所得税规范化管理的要求,抓好企业所得税检查工作是各级税务机关的重要职责。企业所得税检查工作可分为确定检查对象的规划选案、检查工作的组织实施和检查工作的审理终结等环节。
第六条 企业所得税检查原则上应该在纳税人年度企业所得税申报结束之后进行。
第七条 企业所得税检查的选案、实施和审理终结职能应当适当分离。
第八条 国家税务局和地方税务局应按企业所得税征收管理职责范围划分检查权限。企业所得税检查原则上由企业经营管理所在地主管税务机关组织实施;企业所得税检查权发生争议的,由有关税务机关本着有利检查的原则协商确定;协商未能取得一致意见的,报上级税务机关裁定。

第二章 规划选案
第九条 税务机关应制定企业所得税检查计划。企业所得税日常检查计划由主管税务机关制定,专项检查计划由上级税务机关制定。
第十条 企业所得税日常检查是企业所得税检查工作的重点,企业所得税日常检查对象的确定,要逐步实现以规定指标和项目由计算机处理分析选案为主,以随机抽样为辅。为提高企业所得税日常检查工作质量,各地应逐步建立企业所得税申报的计算机处理分析系统,采用科学的综合性指标进行选案。税务机关应根据计算机储存的数据信息,计算出企业所得税申报纳税的有关逻辑性、趋势性和合理性指标,以相关指标的重要性为权数,建立企业所得税日常检查选案的计分系统。有关分值标准要逐步建立完善,实现专业化管理,不断研究、修正,对分值标准要建立保密制度,要实行档案化管理。
第十一条 对暂不具备计算机处理分析选案条件的地区,可继续采用人工归集分析方法确定企业所得税日常检查的对象。采用人工归集分析方法选案,负责选案的人员应具备一定的企业所得税征收管理工作经验。
第十二条 企业所得税专项检查是企业所得税日常检查的必要补充。企业所得税专项检查应根据以前年度企业所得税汇算清缴和日常检查中反映的问题,根据企业所得税政策法规变化的情况,通过有针对性的调查研究,确定专项检查的范围、对象和内容。
第十三条 税务机关在确定年度企业所得税检查工作计划时,要根据检查人员配备情况,综合考虑企业所得税日常检查和专项检查,企业所得税检查和其他税种的检查的工作量。对纳税人同一纳税年度的企业所得税检查,原则上不得重复进行;对重点税源大户和上市股份公司可每个纳税年度检查一次;对其他纳税人每三个纳税年度至少检查一次。

第三章 组织实施
第十四条 主管税务机关要统一调配力量组织实施企业所得税检查,将参加检查的人员划分为若干检查小组,把检查任务具体落实到检查小组,每个检查小组至少由2个以上检查人员组成。
第十五条 检查小组在实施检查前要详细了解被检查纳税人的基本情况,包括生产经营情况、财务管理情况、同业经营情况、企业所得税纳税情况、以前年度的企业所得税和其他税种检查发现的问题,确定企业所得税检查的范围、重点、策略、时间、进度、人员分工等。
第十六条 企业所得税检查应区别纳税人的情况,分别实施案头审核、调账检查和实地检查。
第十七条 企业所得税的案头审核是对纳税人填报的企业所得税申报表及附表资料的审查核对和税额评定。企业所得税的案头审核以数据验算和指标分析复核为主。对企业所得税申报表的有关收入、扣除项目或政策运用有疑问的,主管税务机关可向纳税人发出问询函,实施函查,要求纳税人作出说明或补充资料。
第十八条 企业所得税的调账检查是将纳税人的账簿、凭证和有关资料,调到税务机关进行检查。对内部管理制度健全、财务管理规范、账证完整的纳税人,应尽可能实行调账检查。
第十九条 企业所得税的实地检查是税务检查人员深入纳税人的经营管理现场进行检查。对内部管理制度不健全的纳税人,或内部管理制度健全,但因种种原因不能调账检查的纳税人,可进行实地检查。
第二十条 实施企业所得税检查要详细查阅纳税人的账簿、凭证;查阅与生产经营有关的重要文件,如供销合同、董事会或企业经理会议记录;与有关人员进行座谈;如有必要,可对相关实物资产进行盘点、核对。
第二十一条 企业所得税检查必须保留完整的检查工作底稿。企业所得税检查工作底稿是企业所得税检查人员在实施检查过程中形成的全部工作记录和取得的证据、资料。包括具体检查计划、检查过程记录、检查发现问题和证据、初步处理意见和政策依据。
第二十二条 企业所得税检查主要是对纳税人应纳税收入总额、准予扣除项目、适用税率及优惠政策的合理性、合法性和真实性进行的审核和检查。根据纳税人的具体情况可以实施全面检查,也可以抽查。
第二十三条 收入总额的检查范围包括纳税人取得的一切收入。收入总额检查的目标是,确定应税收入的完整性,检查纳税人是否有隐瞒未申报的应纳税收入;确定应税收入的确认的合法性,检查纳税人应税收入的确认是否符合企业所得税法规和规章规定的实现原则和方法,有否推迟或提前确认收入的情况;确定应税收入与非应税收入划分的准确性,检查纳税人有否将应税收入作为非应税收入申报的情况。
第二十四条 准予扣除项目的检查范围包括对纳税人申报的与应纳税收入有关的全部扣除项目。扣除项目检查的目标是,确定申报的扣除项目的真实性,检查纳税人有否虚报扣除;确定申报的扣除项目与应纳税收入的配比性,检查纳税人有否将非应税收入的费用申报为与应税收入有关的扣除,有否将资本性支出作为期间费用扣除等;确定申报的扣除项目的必要性、合理性,检查纳税人申报的扣除项目是否是为取得应纳税收入的正常支出,是否符合会计惯例和经营常规,是否符合企业所得税法规、规章规定的标准。
第二十五条 企业所得税税率和优惠政策的检查范围包括纳税人适用的税率和优惠政策。检查目标是,确定纳税人申报的适用税率和优惠政策的合法性,检查纳税人有否错用税率和优惠政策的情况;确定纳税人适用的优惠政策是否符合规定的批准程序等。

第四章 审理终结
第二十六条 企业所得税检查实施完成后,对未发现纳税人有违反企业所得税法规和规章的行为或偷逃税等问题的,检查小组应及时填写检查终结结论,经业务管理部门审核,税务机关主管负责人签字,加盖税务机关公章后,书面通知纳税人。对企业所得税检查中发现的一般性违法问题,凡不需要立案查处的,检查完毕后,由检查小组填写税务检查处理决定书,经业务管理部门审核,按规定程序报批后,通知纳税人执行。对检查中发现需要立案处理的问题,检查小组长应按规定程序填制税务检查报告,送交审理部门进行审理,审理部门按规定审理完毕后,填制税务处理决定书,经审批后,由有关部门执行。对涉嫌构成犯罪的,经批准,填制税务违法案件移送书,移交有关部门处理。
第二十七条 企业所得税检查结束后,有关业务管理部门应认真分析检查中发现的问题,对属于税务部门内部管理方面的问题,应及时整顿改进企业所得税管理工作;对属于纳税人方面的问题,应有针对性地加强宣传辅导;对属于政策方面的漏洞应及时向上级税务机关汇报。
第二十八条 各级税务机关应在每年年终对上一年度企业所得税检查工作情况进行认真总结,并以书面形式,逐级上报。省级税务机关应在每年3月底之前将全省(自治区、直辖市、计划单列市)上年企业所得税检查总结报告报送国家税务总局(所得税管理司)。企业所得税检查总结报告应包括企业所得税专项检查落实情况、企业所得税日常检查的总户数、查补的企业所得税税款、检查中发现的主要问题和典型案例以及政策建议等。

第五章 附则
第二十九条 本办法由国家税务总局负责解释,各省(自治区、直辖市和计划单列市)税务机关可以根据本地情况,制定贯彻落实本办法的补充规定。
第三十条 本办法自发布之日起执行。



丽水市人民政府关于印发庆元香菇地理标志产品保护管理办法的通知

浙江省丽水市人民政府


丽水市人民政府关于印发庆元香菇地理标志产品保护管理办法的通知

丽政发〔2008〕52号



各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

《庆元香菇地理标志产品保护管理办法》已经市政府第39次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻实施。







二○○八年七月二十八日





庆元香菇地理标志产品保护管理办法



第一章 总 则



  第一条 为有效保护庆元香菇地理标志产品,规范庆元香菇地理标志产品生产经营秩序,保证庆元香菇质量和特色,根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国农业法》和国家质量监督检验检疫总局《地理标志产品保护规定》,制定本办法。

第二条 在地理标志产品保护范围内,凡从事庆元香菇生产、经营活动;申请、印刷、使用庆元香菇地理标志产品专用标志的单位和个人,以及庆元香菇地理标志产品保护的相关监督管理部门,必须遵守本办法。

第三条 本办法所称“庆元香菇地理标志产品”,是指在地理标志产品保护范围内,按照《庆元香菇》国家标准组织生产、加工的香菇。

第四条 庆元香菇地理标志产品保护范围是国家质量监督检验检疫总局2002年第49号公告批准的范围。庆元香菇地理标志区域划分为:庆元、龙泉、景宁等3个产区。

庆元产区范围是:现浙江省庆元县所辖行政区域。

龙泉产区范围是:现浙江省龙泉市所辖行政区域。

  景宁产区范围是:现浙江省景宁畲族自治县所辖行政区域。



第二章 专用标志的使用

第五条 “庆元香菇”专用标志的使用者应获得庆元香菇地理标志保护产品专用标志使用权,其产品应符合《地理标志产品庆元香菇》国家标准的规定。

第六条 非庆元香菇地理标志产品保护范围内的香菇,不得称为庆元香菇,禁止以假充真、以次充好、掺杂、掺假。庆元香菇地理标志产品保护范围内未经核准不得使用地理标志保护产品专用标志。

第七条 庆元香菇地理标志产品保护专用标志使用实行自愿申请。鼓励和支持具备庆元香菇生产条件的企业申请使用庆元香菇地理标志产品保护专用标志。



第三章 组织机构和职能



  第八条 设立丽水市人民政府庆元香菇地理标志产品保护管理委员会(以下简称保护委),负责庆元香菇地理标志产品保护管理的组织领导工作。

  保护委在丽水市政府的领导下,由市质量技术监督局、市农业局、市工商局、市公安局、市财政局、市外贸局、丽水出入境检验检疫局等部门和各产区县级人民政府、行业协会等组成。保护委办公室(以下简称保护办)设在市质量技术监督局,配备专职人员负责日常工作。

第九条 保护委履行以下职责:

(一)组织制定庆元香菇保护管理工作的有关规定;

(二)对庆元香菇产业发展提出意见和建议;

(三)协调解决庆元香菇保护管理工作中的问题;

(四)向有关部门通报专用标志的使用情况;

(五)市政府交办的其它事项。

  第十条 有关行政监督管理部门在保护委的统一协调下,按照下列职责分工负责监督管理工作:

  (一)质量技术监督部门负责庆元香菇地理标志产品保护的牵头、协调工作;依法对庆元香菇地理标志产品实施保护,依法对假冒伪劣产品进行查处;对庆元香菇地理标志产品质量进行监控,对包装、标志等进行管理。

  (二)出入境检验检疫部门根据相关法律、法规,负责对庆元香菇地理标志产品出口的检验、检疫和监督管理。

  (三)农业行政主管部门负责对庆元香菇地理标志产品生产环境、技术工艺、生产技术规范的监测和技术指导工作,协助做好庆元香菇质量、等级的检验工作。

  (四)工商行政管理部门负责规范庆元香菇地理标志产品的市场经营行为,依法对假冒庆元香菇等不法行为进行查处。

  (五)公安部门负责维护庆元香菇地理标志产品生产和交易监管场所、市场运作过程中的人身、财产安全;负责庆元香菇地理标志产品保护过程中的治安管理,预防和依法打击破坏庆元香菇地理标志产品管理秩序的各类违法犯罪行为。

  (六)财政部门负责庆元香菇地理标志产品保护管理机构必要的管理经费。

  (七)行业协会负责行业自律和业内协调。

第十一条 庆元香菇地理标志产品保护范围内,庆元县、龙泉市、景宁畲族自治县人民政府分别成立庆元香菇地理标志产品保护领导小组,下设产区管理办,名称统一为:XX产区庆元香菇地理标志产品保护工作管理办公室(以下简称产区管理办),产区管理办由各县(市)质监、农业、工商等部门组成,办公室设在当地质量技术监督局。

第十二条 产区管理办在本辖区内履行以下职责:

(一)庆元香菇地理标志产品生产者的登记工作,内容包括身份名称、基地范围、种植面积、菇种来源和栽培数量等信息数据。

(二)庆元香菇地理标志产品经营者的登记工作,内容包括名称地址、品牌信誉、收购来源、数量、日期等信息数据。

(三)庆元香菇地理标志产品专用标志的申领和发放工作。

(四)庆元香菇地理标志产品专用标志使用情况的登记汇总,庆元香菇地理标志产品保护需要监控管理的信息数据收集、统计分析和汇总并及时报保护委。

(五)保护委交办的其他工作。

第十三条 鼓励各产区成立行业协会或专业合作经济组织,支持种殖者、经营者加入行业协会。行业协会应加强对协会会员单位的管理,引导和鼓励会员单位依法经营,加强行业自律。



第四章 生产、销售管理



第十四条 庆元香菇地理标志产品生产者应当严格按标准组织生产,并建立庆元香菇地理标志产品生产、销售台帐,建立生产基地档案和相应的原材料收购台账,制订完善各生产环节和销售环节的管理制度。

第十五条 销售和在经营活动中使用庆元香菇地理标志产品的单位和个人,进货时应当验明专用标志证书、产品质量检验合格报告等相关证明材料。

第十六条 经营者经销庆元香菇地理标志产品,必须确立质量第一和对消费者负责的宗旨,产品质量应当符合在产品或其包装上注明采用的产品标准及相应等级。

产品或其包装上的标识必须真实,符合标识标注有关规定。

笫十七条 庆元香菇地理标志产品质量实行以抽查为主要形式的监督检查制度。


第五章 标识标志管理



第十八条 庆元香菇地理标志产品产地范围内的生产者使用地理标志产品专用标志,应向当地质量技术监督局提出申请,并提交以下资料:

(一)庆元香菇地理标志产品保护专用标志使用申请书;

(二)企业营业执照复印件及法人代表身份证复印件;

(三)企业组织机构代码证书复印件;

(四)卫生许可证复印件;

(五)食品生产许可证复印件;

(六)产品产自特定区域的证明;

(七)经法定检验机构检验符合《庆元香菇》国家标准的检验合格报告。

第十九条 地理标志产品专用标志使用申请经省级质量技术监督局审核,并经国家质量监督检验检疫总局审查合格注册登记后,发布公告,生产者方可在其产品上使用地理标志产品专用标志,获得地理标志产品保护。

第二十条 生产者、销售者使用“庆元香菇” 地理标志产品的名称进行销售时,必须使用地理标志保护产品专用标志。庆元香菇地理标志产品专用标志采用国家统一规定的专用标志图案并加印“庆元香菇”文字组成,并在此基础上设置防伪功能。

第二十一条 庆元香菇专用标志的印刷必须符合国家质量监督检验检疫总局2006年109号《关于发布地理标志保护产品专用标志比例图的公告》的规定。

第二十二条 庆元香菇地理标志的制作应坚持安全性、防伪性、公众可识别性和可操作性的原则。

第二十三条 不得扩大使用范围,禁止伪造、买卖庆元香菇地理标志产品专用标志。

禁止使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识内容可能误导消费者的文字或图案标志。  

第二十四条 庆元香菇地理标志产品专用标志的产生按国家质量监督检验检疫总局《关于地理标志保护产品专用标志印刷及发放使用管理的通知》规定进行。

第二十五条 专用标志使用者应到具有印刷资格和技术能力的印刷企业印刷专用标志,并将印刷的包装物和粘贴标志的图案、种类、数量以及印刷企业的名称向产区办备案。

第二十六条 庆元香菇地理标志产品专用标志使用单位应在每年1月份,向产区管理办报告上年度使用情况。



第六章 法律责任



第二十七条 获准使用专用标志资格的生产者,未按相应标准和管理规范组织生产的,或者在两年内未在受保护的地理标志产品上使用专用标志的,以及使用期间产品质量连续抽查二次不合格的、有其他有损“庆元香菇”声誉较严重行为的,由所在产区县级质监局逐级报请国家质量监督检验检疫总局注销其专用标志使用注册登记,停止其使用专用标志并对外公告。

第二十八条 在庆元香菇地理标志产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,依照《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定处罚。

第二十九条 伪造产品产地、伪造或者冒用他人厂名、厂址的,仿造或者冒用专用标志的,依照《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定处罚。

第三十条 监督抽查不合格的和违反本办法其他规定的,依照《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国标准化法》等相关法律、法规依法进行处理。

第三十一条 从事庆元香菇地理标志产品保护工作的人员应忠于职守、秉公办事,不得滥用职权、以权谋私,不得泄漏企业的技术和商业秘密,违反以上规定,根据情节轻重,予以纪律处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。



第七章 附 则



第三十二条 本办法自发布之日实施。市人民政府2002年12月31日发布的《庆元香菇原产地域产品保护管理办法》(丽政发〔2002〕228号)同时废止。