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涉外独立保证纠纷中的相关问题/沈红雨

时间:2024-07-08 17:04:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8570
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  独立保证是指由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。我国于20世纪80年代引入了独立保函、备用信用证这种金融担保工具。由于1995年实施的《中华人民共和国担保法》并没有明确承认独立保证以及规定相应的法律规范,从而产生了国际商务实践与法律脱节的情况,人民法院在处理涉外独立保证纠纷时存在着诸多难题。

  独立保证的适用范围
  在司法实践中,尽管对我国《担保法》第5条是否为独立保证的发展预留空间没有形成统一见解,目前亦仅在国际商事交易纠纷中认可独立保证,但依照私法领域内法无禁止即许可的原理,法理上并未做国际国内双轨处理的依据。因此维持双轨还是并轨,完全取决于实务中的利弊权衡和政策价值导向,需充分调研,深思熟虑。一方面,独立保证能使债权人利益获得更为快捷有效的保护,为社会经济发展提供深层次的保障,而独立保证通常并存反担保的独立保证,无法清晰界定涉外和国内交易,双轨运行容易产生对保证独立性效力解释不统一的情形。另一方面,我国目前商业社会不熟悉独立保证的运作模式,在市场交易主体信用状况欠佳的情况下,独立保证因其责任严厉性和易被滥用性,确实可能导致法律纠纷增多,反而不利于独立保证制度在我国的发展。采取逐步放开,先国际交易后国内交易分阶段调整的模式,也未尝不是现阶段利大于弊的选择。
  考察为数不多的独立保证的各国立法,一般都从独立保证的主体范围的角度作限制。根据我国的现实情况,仅限于我国银行以及其他金融机构开立独立保证较为稳妥,对我国一般企业和个人排除适用独立保证。一是金融机构专业性强,对独立保证的条款设计及责任有清楚的认知;二是金融机构通常不愿介入基础交易,以独立保证为常态担保,从属保证为特殊担保,相对较容易界定保证的性质。独立保证的开立主体位于我国境外的,则依其属人法确定独立保证的效力。

  独立保证的准据法
  在准据法和当事人选择的国际惯例的关系问题上,需要厘清两点:一是独立保证的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关;文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用开立人住所地法律,独立保证文本由开立人分支机构开立的,适用该分支机构所在地法律;二是分清准据法的强制性规范和任意性规范,一般而言,除独立保证的适用范围、欺诈、对外担保等领域有强制性规定,其他规定均为任意性规定,是为当事人准备的“漏洞填补规则”。文本的条款或援引的国际惯例规则与准据法任意性规范冲突,文本规定即当事人约定优先。

  独立保证的欺诈止付程序
  依据“欺诈使一切归于无效”的法理,欺诈是否定独立保证之独立性的唯一情形,因此各国无一例外都引入了独立保证欺诈止付的司法程序。由于缺乏明确的法律规定,我国各地法院程序及止付实体标准不一,亟需加以规范。
  首先,在程序构造上,止付令的性质属于行为禁令,不是针对财产的冻结措施,独立保函或备用信用证尚未付款的,只能以行为禁令方式阻止开立人不得履行付款的合同义务,而不能将独立保函或备用信用证项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施。按时间阶段,止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付令。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条新增了对行为的保全,为欺诈止付令提供了法律依据。不足的是,民诉法的行为保全只是程序性的救济措施,不是一项独立的禁令之诉,最后必须依靠实体判决取得既判力,因此欺诈止付纠纷需经历裁定临时止付、复议、实体判决、上诉等一系列诉讼程序,客观上给止付申请人滥用申请权利创造了机会,不利于独立保证制度效用的发挥。今后如何将欺诈止付令进行简单化的改造,值得进一步研究。
  其次,关于举证责任分配。止付申请人必须承担举证证明受益人欺诈的责任,证据应为现时可得、不需要通过人民法院通过调取证据的途径获得的,举证标准应达到一目了然、非常充分的程度。在审判实践中,出现了两种极端现象,一种是只要申请人提供有效担保,法院不加仔细审查,就按照财产保全程序裁定止付;一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是错误的。笔者认为,应当区分不同阶段,由于独立保证项下的审单付款期限只有3至7个营业日,大部分申请人都申请诉前止付令,参照财产保全的法律规定,人民法院应在48小时内作出,此时只要能够证明存在受益人欺诈的很高可能性,可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,不仅要求欺诈的证明标准则必须是明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。
  第三,关于欺诈的具体情形。有以下四点值得注意:一是欺诈属于传统的公共政策范畴,受法院地法约束,如果国际惯例规则也都不规定欺诈例外情形的,交由国内法调整。二是最高法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题规定》第8条列举了信用证欺诈情形,但由于独立保证单据与跟单商业信用证单据存在较大区别,例如受益人恶意不交付货物或货物无价值;串通提交假单据而没有真实的基础交易等情形,不能适用于独立保证。三是欺诈具体情形可以借鉴公约的规定。四是应当确立有限审查原则。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈情形相关的有限审查,而不能全面介入基础交易的审理,否则独立保证无异于从属性保证。
  我们必须看到独立保证对我国积极实施企业“走出去”战略,参与国际合作与竞争、改善经济信用环境具有重要的制度价值。在司法实践中,法院不应轻易干预当事人关于独立保证的独立性安排,在欺诈止付令的运用上,必须慎之又慎,避免因止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保证机制的稳定运行和商业效用。


  稿件来源: 法制日报法学院

天津市噪声管制暂行条例

天津市人大常委会


天津市噪声管制暂行条例
天津市人大常委会


(1981年1月29日天津市第九届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 1981年3月4日天津市人民政府公布 1981年4月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 控制交通噪声
第三章 控制工业噪声
第四章 控制其它噪声
第五章 监督执行
第六章 奖励和惩罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国环境保护法(试行)》的有关规定,为加强对城市噪声的管制,减少噪声危害,保护人民身心健康,制定本条例。
第二条 凡我市所辖区域内的一切企业、事业、机关、部队等单位和个人以及驶入市区(含塘沽、汉沽中心区域,下同)的机动车辆都必须遵守本条例。

第二章 控制交通噪声
第三条 进入市区的机动车辆,不准使用高音喇叭(气喇叭)和长时间鸣放低音喇叭(电喇叭);不准在市区街道上试验喇叭;不准使用喇叭呼人叫门。有禁止鸣号标志的地段和地区,不准鸣放任何喇叭。
消防、警备、抢险、救护等车辆的警报器,只准在执行任务时使用。
第四条 在市区行驶的机动车辆必须装置完好有效的消声器,要符合国家标准总局颁发的GB1495-79号《机动车辆允许噪声标准》。不符合上述标准的,限在1981年10月1日前达到标准,否则,不准行驶。
新起牌照的机动车辆,均须按国家标准验核,不合格的不发给行驶证。
第五条 从1981年7月1日起,禁止拖拉机在市内行驶。
第六条 火车行驶必须严格执行铁道部颁发的《铁路技术管理规程》。凡进入市界(北起引河桥,东起张贵庄,西起杨柳青,南起李七庄)的机车,除遇有紧急情况外,一律使用风笛,不准使用汽笛。

第三章 控制工业噪声
第七条 凡有噪声源的单位,都要采取隔声、消声等有效控制措施,达到天津市环境保护局颁发的《天津市环境噪声标准》。无法消除和隔绝噪声危害的单位,要有计划地改产或迁至适当地区。
企业的生产车间和作业场所,还应达到卫生部、国家劳动总局颁发的《工业企业噪声卫生标准(试行草案)》规定的标准。
第八条 在市区和城镇的居民区,不准建设有噪声危害的企业、事业单位。

第四章 控制其它噪声
第九条 不准在室外使用扩音喇叭。下列情况除外:
(一)市、区、县举行的集会、游行、庆祝活动;
(二)农村有线广播;
(三)火车站、码头必要的作业;
(四)体育场举行比赛活动和学校操场做广播体操。
(三)、(四)两项在使用扩音喇叭时,必须控制音量,不得对邻舍的工作和生活造成影响和危害。
其它必须在室外使用扩音喇叭的,须经区、县环境保护局(办)批准。
第十条 属于训练飞行的飞机,不得在市区上空超音,并避免低空飞行。
第十一条 在市区露天作业使用打桩机、破碎机、推土机、挖掘机、打夯机、风镐等噪声大的施工机械,凡能安装隔声或消声设施的都必须安装,并要合理安排,缩短运转时间。除抢修等应急任务外,禁止夜间操作。
不准在市区新增电锯作业。已有的电锯作业必须安装隔声设施。严禁夜间操作。

第五章 监督执行
第十二条 本条例由市、区、县环境保护部门和公安部门监督实施。
对机动车辆噪声的检验、监督和管理,由公安部门执行。
对环境噪声和其它噪声的监测、监督管理,由各级环境保护部门执行。
第十三条 公民对违反本条例的单位或个人,有权监督、检举和控告。被检举、控告的单位或个人不得打击报复。

第六章 奖励和惩罚
第十四条 对控制和消除噪声危害有显著成绩的单位或个人,给予表扬和奖励。
第十五条 违反本条例第三条至第六条之一的,经公安部门教育和警告后仍不改正,视情节处以罚款,或吊扣行驶证、驾驶证。
第十六条 违反本条例第七条的,由环境保护部门令其限期治理;到期后仍未达到标准的,处以罚款或停产治理。
第十七条 违反本条例第九条规定、擅自在室外使用扩音喇叭,经警告仍不停用的,视情节处以罚款,直至没收广播器材。
第十八条 罚款的数额,视其噪声污染危害程度确定。对单位的罚款,一般每月不超过三千元,直至达到规定标准或令其停产、停止使用为止;对个人的罚款,一般每次不超过三元。逾期不缴的,加重处罚。
缴纳的罚款,国营企业从企业基金或利润留成中列支;集体企业从税后利润中列支;行政和事业单位分别从行政费和事业费中列支。
第十九条 上述罚款,作为防治噪声污染专款基金,用于控制城市噪声方面的宣传、监测和综合防护设施。由市环境保护局和公安局统筹分配使用,财政部门予以监督。

第七章 附 则
第二十条 对机械震动的管制参照本条例执行。
第二十一条 本条例自1981年4月1日起施行。



1981年3月4日

宿迁市政府办公室关于印发宿迁市抗震救灾捐赠款物管理办法的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


宿迁市政府办公室关于印发宿迁市抗震救灾捐赠款物管理办法的通知
宿政办发〔2008〕164号 2008年8月29日



各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市骆马湖示范区、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市抗震救灾捐赠款物管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
宿迁市抗震救灾捐赠款物管理办法

第一章 总 则
  第一条 为了加强抗震救灾捐赠款物的管理,根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》,江苏省财政厅江苏省审计厅 江苏省民政厅《关于加强抗震救灾款物管理的通知》(苏财社〔2008〕79号)等文件规定,制定本办法。
  第二条 抗震救灾捐赠款物是指我市各级政府和社会各界为2008年5月12日四川汶川大地震所安排和捐赠的专项用于支援灾区抗震救灾、恢复重建以及灾民生活安置的各项资金和物资。
  第三条 抗震救灾捐赠款物的筹集和使用由市政府统一领导,各级民政部门、慈善总会、红十字会(以下简称接收捐赠部门)负责组织和接收捐赠款物,各级财政部门负责抗震救灾资金的调度与管理。
第二章 捐赠款物的接收管理
  第四条 捐赠款物的募集渠道。救灾捐赠募捐活动由各级民政部门、红十字会、慈善总会依照国家相关法律法规组织开展,未经民政部门同意,其他任何单位和个人不得在社会上开展任何形式的募捐活动。各系统、部门只能在内部组织救灾捐赠活动。与慈善机构联合开展募捐活动募集的资金要及时解缴慈善机构。
  第五条 捐赠款物的接收管理。接收捐赠的单位要制定接收捐赠款物的工作程序,建立严格的责任制度。对接收的捐赠款物要做到手续完备、专账管理、专人负责、账款账物相符、对捐赠物资要及时估价入账。每接收一笔款物都要向捐赠人出具省财政统一监制的“江苏省捐赠专用收据”。
  第六条 捐赠款物的集中。上级下达的抗震救灾和对口支援任务由市政府统一组织实施,各县区接收的捐赠款项全额集中,统筹使用。资金使用缺口由各级政府共同承担。从2008年9月起,各县区统一将社会捐赠的抗震救灾款物(含定向捐赠)按月向市民政部门、慈善总会和市红十字会汇缴,实行全额归集。此前已接收的捐赠款项应及时清理归集。定向捐赠款物尊重捐赠人意向,由各县区列明捐赠的去向、用途、数量和金额,由市对口支援绵竹市绵远镇地震灾后恢复重建工作领导小组(以下简称对口支援领导小组)汇总并报省备案后统一实施。
  市财政局、民政局、慈善总会、红十字会都要分别设立专账专户管理抗震救灾捐赠款物,并按照市政府主要领导批示,统一调度使用抗震救灾捐赠款物。
  各级接收捐赠的物资存放在当地,按照市对口支援领导小组统一要求调拨。各部门要将接收的捐赠物资登记造册,合理计价,妥善保管。
  第七条 捐赠款物的统计。各级接收捐赠的部门要按月填写《宿迁市抗震救灾款物收支情况表》于每月末报上级主管部门,由上级主管部门汇总报市民政局,再由市民政局集中汇总,做到不重不漏。市民政局集中汇总后报省民政厅、市对口支援领导小组办公室和市财政局各一份。
第三章 捐赠款物的使用管理
  第八条 捐赠款物的使用范围。抗震救灾捐赠款物应严格按规定用于组织人员赴灾区抗震救灾、接收医治灾区伤员、生产运输救灾帐篷等救灾物资、建设过渡安置房及配套设施支出和其它经市对口支援领导小组批准的抗震救灾和恢复重建支出,以及上级从我市调拨的抗震救灾物资支出。

  各级民政部门在救灾捐赠工作中,一律不得在捐赠资金中列支管理费用,相关费用由财政部门审核后在财政拨款资金中支付。慈善总会、红十字会开支管理费用要严格执行有关规定,并尽可能少提或不提管理费用,管理费用提取使用情况要向社会公布。
  第九条 捐赠款物的申请和拨付。在接到上级主管部门和市政府下达的对口支援任务后,由承担任务的职能部门测算所需款物的明细资料,填写《宿迁市抗震救灾款物使用申请表》并附有关文件资料报市对口支援领导小组,由市对口支援领导小组批转市财政局初审,市财政局初审后,会同市民政局、慈善总会、红十字会提出安排救灾款物的意见,报市政府主要领导批准后调拨款物。其中,使用救灾款的,由市财政局、民政局、慈善总会、红十字会在一个工作日内分别将救灾款拨付市对口支援绵竹市绵远镇地震灾后恢复重建工作前方指挥部(以下简称对口支援前方指挥部)专户使用;使用救灾物资的,由相关社会捐助接收机构办理法定手续后及时调拨救灾物资。
  第十条 捐赠款物的使用管理。使用救灾款物的职能部门,要建立健全抗震救灾款物的管理制度,明确款物分配、拨付和使用管理办法,明确审批程序和权限,明确分工和责任。加强财务管理,由市对口支援前方指挥部设立银行专户,实行专人专户专账核算、确保专款专用。对救灾物资采购和援建项目,要保证质量、厉行节约,合理确定开支标准,凡有条件的要实行政府采购和公开招标,择优选择,避免浪费。同时,由市对口支援前方指挥部指定专人,负责抗震救灾款物的数量、金额、种类、用途、去向等情况统计,并填写《宿迁市抗震救灾款物使用情况表》于每月15前报市对口支援领导小组和市财政局各一份。
第四章 监督检查
  第十一条 各级监察、审计、财政、民政等部门要加强对抗震救灾捐赠款物的接收、使用和管理情况的监督检查,确保救灾款物使用安全、合理、有效。对挤占、截留、挪用、虚报冒领和贪污浪费等严重违法违规行为,一经查出,将按有关法律法规规定从严惩处。
  各监督管理部门要建立救灾款物收支管理违规投诉快速受理机制,向社会公开举报渠道。如有举报,要立即受理,快速核查,发现问题要立即处理,决不姑息。
  第十二条 建立抗震救灾款物信息披露制度。市民政、财政等部门要按照《政府信息公开条例》等规定,每月就抗震救灾款物的筹集、使用情况向社会公布,自觉接受社会各界和新闻媒体的监督。
第五章 附 则
  第十三条 除国家有关规定外,其他部门、单位和社会组织一律不得自行向社会各界募集抗震救灾款物,已接收的捐赠款物应于2008年9月底前移交民政部门。
  第十四条 本办法自下发之日起执行。过去有关规定凡与本办法不一致的,以本办法为准。
  第十五条 本办法由市财政局负责解释。