您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

先诉抗辩权的国际比较及借鉴/唐平

时间:2024-07-08 16:23:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9737
下载地址: 点击此处下载
  我国在保证制度方面有一处设计与其他大陆法系的国家迥然不同。我国担保法的第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”而其他国家则规定,保证方式没有经过当事人的特别约定则为一般保证。我国的这样的规定就有违保证人之真实意思,使保证人的先诉抗辩权得不到实现,在一定程度上抑制担保交易的发展。为此,笔者就保证人的先诉抗辩权进行中外比较,看看我国这方面的规定与国外有哪些不同,以便能更好的保护保证人的权利。当然,笔者并不能对中外先诉抗辩权制度进行深刻通透全面的比较,只能就有关方面提出一些浅薄之见来与大家分享。

  先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。

  一、先诉抗辩权之国际比较

  (一)先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较

  自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来,现代大陆法系国家均纷纷效仿,并在立法中予以规定,不过,对其认识程度有很大差异,从而导致了各国的立法例不尽一致,大致有以下几种:

  第一,以奥地利等国家为代表,认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定,只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告,就可以对保证人为请求,且并不将此催告视为一种抗辩,而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定,保证人并不享有后诉利益,只要债权人已为催告,保证人即应代为履行,而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提,是债权人对主债务人为催告。这种立法体例,实际上只是赋予了保证人催告的权利,而否认了保证人的先诉抗辩权。

  第二,以瑞士为代表的国家,认为如果债权人要对保证人要求履行债务,必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国,致权利诉追发生重大困难时,始得向保证人请求支付。依照这一项规定,债权人受到先诉抗辩权的最大制约,就是在保证人行使此权利之前,债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时,就可以对保证人为请求。

  第三,债权人并无向主债务人先为追索的义务,只有在保证人主张先诉抗辩权的时候,才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定:保证人仅于债务人不履行债务时,对于债权人负履行责任,债务人之财产应先受检索;保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时,不在此限,于此种情形,保证人之债务,其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定,即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前,得拒绝向债务人为清偿。一次规定,债权人在未就主债务人的财产为执行是,亦可以向保证人请求履行,只有在保证人主张先诉抗辩权时,债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例,债权人并无先向主债务人追索的义务,只有保证人主张先诉抗辩权时,才向主债务人追索。

  第四,将催告与追索义务同时加以规定,综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务,《日本民法典》就采用这种立法例,分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定:债权人请求保证人履行债务时,保证人得请求向主债务人为催告;但主债务人受破产宣告或行踪不明者,不在此限。其第453条规定:债权人虽已依前条之规定催告债务人,若保证人证明主债务人有清偿能力,而且容易执行时,则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定:保证人已依第452条及453条之规定为请求,但债权人怠于催告或执行,致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时,保证人于债权人即时可受清偿之限度内,免除其义务。这种立法例,兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩,即当债权人请求保证人履行保证债务时,保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿;债权人催告主债务人清偿债务后,应先就主债务人的财产予以执行,但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权,而且既可以择其一而行使,也可以二者均行使,最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起,形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度,而在英美法系国家,保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此,在担保协议中,一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索,以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。

  (二)先诉抗辩权设立方式之比较

  一般保证与连带保证的根本区别在于,有无先诉抗辩权。因为在连带担保中,保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序,保证人并不享有顺序利益,因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中,保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分,其中债务人是第一顺序,保证人是第二顺序,此时保证人才有先诉抗辩权。所以,先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。

  关于一般保证的设立,现代大陆法系各国均采用当然设立的方式,即除非当事人排除或保证人抛弃利益,通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式,连带保证则是例外,这是由保证债务的补充性决定的,无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,就采用了这种方式。然而,后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证,但却将连带保证视为通常的保证方式,而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反,也与大陆法系各国的规定相反,因而使得一般保证不“一般”了。

  (三)先诉抗辩权的限制之比较

  现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权,但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。

  《德国民法典》第773条规定:“(1)有下列情形之一时,先诉抗辩权消灭:1.保证人放弃抗辩权的,特别是保证人作为自身债务人承担保证的;2.在承担保证红藕,因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的;3.对主债务人的财产开始破产程序的;4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。(2)在有第1款第3项、第4项的情形下,如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是,允许有抗辩权。”

  《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”由此得出,保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人等债务人负有连带责任时,保证人不得行使先诉抗辩权。

  《瑞士债务法》第495条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产,破产缓期,债权人为必要注意之追索并做成损失证书,主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求,或因将住所迁往国外,致权利追诉发生重大困难时,始得向保证人请求支付。

  我国《担保法》第17条第3款规定,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

  二、先诉抗辩权的国际经验

  对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定,我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同,但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下:

  (一)先诉抗辩权是一种抗辩权

  对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩,学说上颇有过争执,不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权,是指债权人行使债权时,债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击,因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来,先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。

  (二)设立方式为当然设立方式

  保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权,而在连带保证中保证人负有连带责任,故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立,这样能更好的保护保证人的利益,促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”而其他国家亦有相似规定:一般保证为通常的方式,而连带保证为例外。

  (三)对先诉抗辩权的行使有所限制

青岛市政府采购暂行办法

山东省青岛市人民政府


青岛市政府采购暂行办法
青岛市人民政府




《青岛市政府采购暂行办法》已于1999年7月21日经市人民政府第9次常务会议审议通过,现予发布施行。

第一章 总 则
第一条 为加强对政府采购的管理,提高财政性资金使用效益,促进公平交易,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称政府采购,是指国家机关、事业单位或者其他社会组织使用财政性资金采购商品或者获得服务的活动。
本办法所称财政性资金,是指预算内资金、预算外资金及事业收入。
本办法所称采购人,是指使用财政性资金采购商品和获得服务的国家机关、事业单位和其他社会组织。集中采购的,政府采购机构是采购人。
第三条 本办法适用于本市所属国家机关、事业单位和其他社会组织的政府采购。
第四条 设立政府采购管理机构和政府采购机构,负责政府采购活动的管理和实施。政府采购管理机构的主要职责:
(一)拟订政府采购的政策和规章制度;
(二)研究确定政府采购的中长期规划;
(三)管理和监督政府采购活动;
(四)收集、发布和统计政府采购信息;
(五)确定并调整和公布政府集中采购目录;
(六)审核社会中介机构从事政府采购业务的代理资格,并根据实际情况委托社会中介机构承办采购招标事务;
(七)处理政府采购中的投诉事项。
政府采购机构的主要职责:
(一)统一组织纳入集中采购目录的政府采购任务;
(二)承担不具备或被取消独立采购资格的采购人的采购业务;
(三)承办由政府采购管理机构委托的其他有关采购任务;
(四)依照本办法承办政府采购中的有关事宜。
第五条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和保证质量、效益优先的原则。
政府采购管理机构不得参与和干涉政府采购中的具体商业活动。
第六条 凡采购属规定的采购范围、标准的商品和服务,政府采购管理机构应当根据经批准的预算和其他财政性资金的使用计划编制和公布采购计划。任何单位不得自行超范围、超标准采购。
第七条 政府采购应当接受社会监督。任何组织和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举。对控告和检举的有功人员,由市、区(市)人民政府给予奖励。

第二章 采购范围与方式
第八条 政府采购的范围:
(一)商品,指各种原材料、产品、设备和其他物资以及附带服务;
(二)服务,指汽车维修、加油、保险、会务、接待、大宗印刷和其他社会公共服务。
第九条 政府采购的方式包括招标(公开招标、邀请招标)、竞争性谈判、询价、定点、单一来源等采购方式。
第十条 符合下列条件之一的,应当实行公开招标采购:
(一)采购价值10万元以上的商品;
(二)采购价值20万元以上的租赁项目、社会公共服务项目;
(三)采购价值10万元以上的其它服务项目;
(四)采购目录规定应当集中采购的项目。
实行公开招标采购应当按照规定的方式向社会公开发布招标公告,并至少有3家符合投标资格的供应商参加投标。
第十一条 本办法第十条所列项目,有下列情形之一的,经政府采购管理机构同意,可以实行邀请招标采购:
(一)采购项目由于其复杂性或者专业性,只能从有限范围的供应商处获得的;
(二)公开招标的成本过高,与采购项目的价值不相称的。
实行邀请招标采购应当向3家以上的供应商发出投标邀请书,并至少有3家供应商参加投标。
第十二条 本办法第十条所列项目,有下列情形之一的,可以不实行招标采购,采取本办法规定的其他方式采购:
(一)涉及国家安全和国家秘密的;
(二)采购项目只能从某一特定的供应商处获得,或者供应商拥有对该项目的专有权并且不存在其他合理选择或者替代物的;
(三)原采购项目的后续维修、零配件供应,由于兼容性或者标准化的需要,必须向原供应商采购的;
(四)因发生不可预见的急需或者突发事件,不宜采用招标方式的;
(五)经公告或者邀请无3家以上符合投标资格的供应商参加投标,或者供应商未对招标文件作出实质性响应而导致招标无法进行的;
(六)法律、法规、规章规定的其他情形。
第十三条 竞争性谈判采购是指采购人通过与多家供应商进行谈判,确定供应商的采购方式。
有下列情形之一的,实行竞争性谈判采购:
(一)投标文件的准备需较长时间才能完成的;
(二)供应商准备投标文件需要高额费用的;
(三)供应商资格审查条件过于复杂的;
(四)对高新技术含量有特别要求的;
(五)本办法第十二条(四)、(五)项所列情形;
(六)其他适宜竞争性谈判采购的商品和服务。
采购人应当向3家以上的供应商发出竞争性谈判邀请,并至少有3家供应商参加竞争性谈判。
第十四条 询价采购是指采购人向3家以上供应商发出询价单邀请其报价,在其报价的基础上进行比较并确定供应商的采购方式。
有下列情形之一的,实行询价采购:
(一)采购现货或采购价值较小的标准规格的商品;
(二)小型简单的维修服务;
(三)其他适宜询价采购的商品和服务。
第十五条 定点采购是指由政府采购管理机构通过招标方式确定供应商,采购人凭政府采购管理机构发放的采购卡到定点供应商处采购的采购方式。
定点采购适用于零星小额的商品或服务的采购。
采购人应当将定点采购的付款时间、付款项目、付款单价和总价等事项随时报财政部门备案审查。
第十六条 单一来源采购是指定向向一家供应商采购的方式。
有下列情形之一的,实行单一来源采购:
(一)属原形态或首次制造、供应的物品;
(二)在原招标目的范围内,追加合同以外且价值不超过原采购价值50%的维修、绿化工程,须与原供应商签约的;
(三)在原招标文件中做了事先说明的对原有采购的后续扩充;
(四)在招标公告发布和提供充分评议机会后,采购人有充足的理由认为只有从特定供应商处进行采购,才能实现相关的政策目标的;
(五)需要购买由社会福利企业、慈善机构或其他特定机构生产的产品的;
(六)本办法第十二条(一)、(二)、(三)项所列情形;
(七)其他适宜用单一来源采购方式的商品和服务。

第三章 招标投标程序
第十七条 依照本办法规定应当实行招标采购的,由政府采购机构负责实施,也可以由政府采购管理机构委托具备资格的社会中介机构实施。
第十八条 实行公开招标的,政府采购机构或者政府采购管理机构委托的社会中介机构(以下统称招标机构)应当于投标截止日10日前发布招标公告。招标公告包括以下主要内容:
(一)招标项目的名称、数量;
(二)供应商的资格;
(三)招标文件发放的办法和时间;
(四)投标时间和地点。
实行邀请招标的,招标机构应当于投标截止日7日前发出投标邀请书。邀请书的内容参照招标公告的内容确定。
第十九条 招标机构应当根据采购人的委托编制招标文件。招标文件应当包括下列内容:
(一)供应商须知;
(二)招标项目的性质、数量、质量、技术规格;
(三)投标价格的要求及其计算方式;
(四)交货、竣工或者提供服务的时间;
(五)供应商提供的有关资格和资信证明文件;
(六)投标保证金的数额;
(七)投标文件的编制要求;
(八)提交投标文件的方式、地点和截止时间;
(九)开标、评标的时间及评标的标准和方法;
(十)采购合同格式及其条款;
(十一)其他应当说明的事项。
前款(六)项所列投标保证金的数额不得高于投标金额的2‰。
第二十条 招标文件应当经采购人确认。采购人应当对招标文件的真实性负责。
招标文件发出后,采购人可以在投标截止日前以书面形式修改、补充或者更正招标文件,但应当通知已索取招标文件的供应商,并酌情延长投标截止时间。
采购人应当编制标底,并密封保存,在定标前不得泄露。
第二十一条 实行公开招标的,凡符合招标文件规定资格的供应商,均可参加投标。实行邀请招标的,受到邀请的供应商,可以参加投标。
拟参加投标的供应商在索取招标文件时,应当提供证明其投标资格的有关文件。招标机构可以对供应商进行资格预审。
第二十二条 已索取招标文件的供应商,在投标截止日3日前,有权要求采购人对招标文件作出澄清。采购人应当以书面形式答复,并将书面答复告知其他已索取招标文件的供应商,但不得说明问题来源。
采购人认为必要时可以召开招标会议,邀请所有已索取招标文件的供应商参加,就招标文件作出澄清。澄清事项应当如实记录,并作为招标文件的补充。
第二十三条 拟参加投标的供应商应当根据招标文件的要求编制投标文件。
投标文件应当加盖供应商印章,并由其法定代表人或者其授权的代理人签署后,密封送达招标文件所规定的投标地点。
投标截止时间前,供应商可以对已提交的投标文件进行修改、补充或者更正,也可以撤回投标。
第二十四条 招标机构应当在投标截止日后3日内以公开方式开标。开标时,招标机构应当邀请评标委员会成员、供应商代表和有关单位代表参加。
第二十五条 评标由评标委员会负责。
评标委员会由采购人、招标机构的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,总人数为5人以上的单数。其中,专家评委的人数应当为多数。
与供应商有利害关系的人员不得作为评标委员会成员。
评标委员会成员应当严格遵守评标规则,依法、公正地履行职责。
第二十六条 评标时,评标委员会可以要求供应商就投标文件作出澄清,但供应商不得变更投标文件中的实质事项。
禁止采购人与供应商就投标文件进行协商谈判。
第二十七条 评标委员会应当依据招标文件的要求,对投标文件进行评审和比较,在满足招标文件各项要求的情况下,以低于标底的最低投标价者中标。最低投标价者为2人以上的,抽签决定中标者。
技术上有特殊要求的采购项目,或者以确定供应商资格为对象的招标,经政府采购管理机构同意,除考虑投标价格之外,可以综合考虑品质、性能和供应商的服务质量、经营业绩等情况,确定中标者。
评标过程应当制作笔录,详细记载评标的有关真实情况,并由记录人、评标委员会成员签名。
第二十八条 公开招标和邀请招标须至少有2人的有效投标才能成立。
第二十九条 评标结束后,采购人应当在3日内确认招标投标结果并书面通知中标的供应商和落标的供应商,退还落标的供应商所交的投标保证金。
第三十条 技术上无特殊要求的采购项目,可以采用现场竞投方式。
竞投开始前,采购人应当对拟参加竞标的供应商的资格进行审查。对已提交投标确认书和交纳投标保证金并经审查符合投标资格的供应商,方可允许参加竞投。
现场竞投时,以采购人确定的标底价为起叫价,供应商竞争应价,高于起叫价的应价无效,低于起叫价的最底应价者中标。
第三十一条 因采购人、招标机构或者供应商过错导致招标失败或者无效的,应当按照本办法规定重新组织招标。
第三十二条 国际招标按照国家有关规定和国际惯例进行。
利用国际金融组织或者外国政府贷款,贷款方有特殊规定的,从其规定。
第三十三条 定点采购供应商的确定,适用本章规定。

第四章 采购合同
第三十四条 政府采购,除即时清结的外,采购人应当与依照本办法确定的供应商签定采购合同。
第三十五条 采用招标采购方式的,在签定采购合同时,采购人可以在招标文件规定的范围内对采购商品或者服务的数量予以增加或者减少。但增减的幅度不得超过中标金额的10%,并不得变更单价。
第三十六条 采购合同签定后,由政府采购机构根据采购合同的约定向供应商支付价款。
财政部门和采购人应当于确定供应商的5日前将采购资金划拨到政府采购机构帐户。
第三十七条 供应商应当在采购合同签定后的10日内,向采购人交纳不高于合同金额10%的履约保证金。采购人收到履约保证金后,应当于3日内退还供应商的投标保证金,并于采购合同履行完毕后3日内退还履约保证金。
第三十八条 采购合同依法成立,当事人应当按照约定全面履行自己的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
经双方当事人协商一致需要变更合同的实质性条款的,采购人应当于变更合同前征得政府采购管理机构的同意。
第三十九条 合同履行中,采购人如需另行采购与合同标的相同的商品或服务,经政府采购管理机构同意,可以在不变更合同其他条款的前提下,与供应商协商签定补充的采购合同。但补充合同的金额不得超过原合同金额的10%。

第五章 监督检查
第四十条 财政部门应当定期对政府采购实施情况进行检查,检查的内容主要是:
(一)采购活动是否依采购计划进行;
(二)采购项目是否符合规定的标准;
(三)采购方式和程序是否符合本办法规定;
(四)采购合同的履行情况;
(五)其他应当检查的内容。
被检查的部门或者单位应当如实提供检查所必须的材料,不得拒绝。
第四十一条 政府采购管理机构应当受理关于政府采购的投诉,并进行必要的调查;发现有违法行为的,应当及时予以纠正,并依照本办法规定进行处理。
政府采购管理机构对所受理的投诉,应当于受理之日起15日内书面答复投诉人;情况复杂的,可以适当延长,但最长不得超过30日。
第四十二条 政府采购管理机构发现正在进行的政府采购违反本办法的规定,可能给国家、社会或者当事人造成重大损失或者可能导致采购无效的,应当责令采购人中止采购。
第四十三条 进行采购金额100万元以上的招标活动,招标机构应当通知财政部门、审计机关和监察部门。其中采购金额1000万元以上的招标活动,财政部门、审计部门和监察部门应当派员参加。
第四十四条 招标机构应当于招标活动结束后10日内就评标委员会的组成、招标过程、评标结果等有关情况书面报告政府采购管理机构备案。
采用其他方式采购的,采购人应当将采购项目的名称、方式、金额等情况定期书面报告政府采购管理机构备案。
第四十五条 政府采购管理机构应当每年公布本级政府采购的有关情况。

第六章 法律责任
第四十六条 采购人有下列行为之一的,采购无效;给供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,依法追究责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)应当实行招标采购而未实行的;
(二)擅自提高采购标准的;
(三)自行组织招标或者委托无法定招标资格的机构代理招标的;
(四)与招标机构或者供应商串通,虚假招标的;
(五)定标前泄露标底的;
(六)其他严重违反本办法的行为。
第四十七条 政府采购机构有下列行为之一的,招标无效;给供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,依法追究责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(一)招标的项目超过规定标准的;
(二)未依照本办法规定组织评标委员会或者未依照评标规则评标的;
(三)与采购人或者供应商串通,虚假招标的;
(四)其他严重违反规定的招标程序的行为。
有前款(一)、(三)项行为的,与采购人或者供应商负连带赔偿责任。
第四十八条 招标机构有下列行为之一的,招标无效;给采购人或者供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;财政部门可以根据情节对招标代理机构处以招标金额2%至10%(最高不超过30000元)的罚款;情节严重的,3年内取消其代理政府招标采购业务的资格:
(一)明知招标项目超过规定的标准,仍代理招标的;
(二)未依照本办法规定组织评标委员会或者未依照评标规则评标的;
(三)与采购人或者供应商串通,虚假招标的;
(四)其他严重违反规定的招标程序的行为。
有前款(一)、(三)项行为的,与政府采购机构、采购人或者供应商负连带赔偿责任。
第四十九条 供应商有下列行为之一的,投标无效;给采购人、招标机构或者其他供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;财政部门可以对其处以招标金额2%至10%(最高不超过30000元)的罚款;情节严重的,3年内取消其参加政府招标采购的投标资格;
(一)隐瞒投标的真实情况或者故意进行无效投标的;
(二)在供应商之间相互串通,事先商定投标价格或者合谋使特定人中标的;
(三)采用不正当手段妨碍、排挤其他供应商的;
(四)向采购人、招标机构行贿或者提供其他不正当利益的;
(五)与采购人、招标机构串通投标的;
(六)其他严重违反本办法规定的行为。
有前款(五)项行为的,与采购人、招标机构负连带赔偿责任。
第五十条 因采购人或者招标机构的过错致使招标失败或者无效,或者采购人不与中标的供应人签定采购合同的,采购人或者招标机构应当向供应商双倍返还投标保证金。供应商有本办法第四十九条行为之一的或者开标后放弃投标的或者中标后不签订采购合同的,投标保证金不予退还

第五十一条 一方当事人违反本办法规定,不依照招标文件和中标的投标文件签定采购合同的,应当赔偿由此给对方造成的损失。其中,中标供应商无正当理由,拒绝签订采购合同的,3年内取消其参加政府招标采购的投标资格。
第五十二条 采购人违反本办法第三十五条、第三十八条、第三十九条规定,超过规定采购限额的,超过部分无效;擅自变更单价和合同的其他条款的,变更无效并追究责任人的行政责任。
第五十三条 给付履约保证金的一方不履行合同的,无权请求返还履约保证金;接受履约保证金的一方不履行合同的,应当双倍返还履约保证金。
第五十四条 采购人或者政府采购机构违反本办法第四十条第二款规定的,依法追究其责任人的行政责任。招标机构或者供应商违反该规定的,由财政部门处以10000元以上20000元以下的罚款;情节严重的,3年内取消其代理政府招标采购业务或者参加投标的资格。
第五十五条 政府采购管理机构、采购人、采购机构或从事招标代理业务的社会中介组织的工作人员及评标委员会成员在政府采购过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究其行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十六条 财政部门可以根据本办法制定具体实施办法。
第五十七条 采购人购买国外商品和服务,经批准后,按现行有关规定办理。
第五十八条 本办法自发布之日起施行。



1999年9月1日
论司法独立

蒋俊峰


内容提要:司法独立是法治社会的内在要求,对保证司法裁判的公
平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意
义。司法独立是司法改革的中心环节,要求围绕这一中心进行必要的
制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本性的对立,两者的出
发点都是要实现司法程序和实体的公正,在坚持司法独立的前提下完
善对司法的监督是处理好两者关系必须遵循的原则。
关键词: 司法独立 制度构建 司法监督
随着当代中国法治化进程的加快,司法改革正在紧锣密鼓地进行。
在这一项庞大而又复杂的司法工程当中,司法独立无疑是能够牵一发
而动全身的突破口。虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判
权的原则,有人称之为“中国特色的司法独立”,但日渐加快的社会
民主化、国家法治化进程使这司法独立的种种不足暴露无遗。建立完
备的制度来保障司法真正独立已经迫在眉睫。
一 司法独立的含义概述
对司法独立含义的理解,关系着司法独立原则的贯彻,而要全面正
确地理解司法独立,必须知道什么是司法。在其他国家,普遍的观点
认为,司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关,
也有别于行政、行政权和行政机关,司法机关即审判机关或法院,司
法权即审判权或法院的职权,司法即审判。例如,美国《联邦宪法》
第3条第1款规定:“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与
设立的下级法院。” 日本《宪法》第76条第1款规定:“一切司法权
属于最高法院及由法律设置的下级法院。” [1] 正因为如此,司法
独立也称为审判独立。我国学术界一般认为,司法机关有狭义和广义
之分,狭义的司法机关指法院或国家审判机关,但对广义的司法机关
的范围认识却不统一,主要有三种不同的理解:第一种认为除法院
外,还包括检察机关;第二种认为行使国家审判权、检察权和管理司
法行政工作的机关都是司法机关;第三种认为除了第二种观点以外,
还包括公安机关。综观我国高等院校中的所有法学教材,一致认为中
国法中的司法权既包括审判权,也包括检察权,我国的司法体制也体
现了这一点,称法院、检察院为司法机关,这在中国是约定俗成的。
狭义的司法含义没有争议,也体现了司法改革的方向和意义,故本文
所称司法采用狭义,界定为:国家确权的中立机关及其工作人员按照
法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。
要给司法独立下一个定义,其实并非易事。德国学者将独立而不受
干涉具体界定为八个方面:1.独立于国家和社会间的各种势力;2.独
立于上级官署;3.独立于政府;4.独立于议会;5.独立于政党;6.独
立于新闻舆论;7.独立于国民时尚与时好;8.独立于自我偏好,偏见
与激情。[2] 从中不难看出,司法独立意味着一个社会中特定司法实
体的法律自主性,而这种自主性以排除非理性干预为内容、为标志。
所以,笔者这样表述司法独立的含义:经国家确权的中立机关及其工
作人员在按照法定程序和方法对冲突事实适用法律的过程中排除任何
非理性干预的法律自主性。
我国宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行
政机关,社会团体和个人的干涉。”美国法学家亨利·米斯也认为:
“在法官作出判决的瞬间,被别的观点,或被任何形式的外部权势或