行政合同与民事合同之比较及思考
　　　　　　　　

行政合同在我国是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现一项新生事物。它与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善。首先，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定。在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。所以也没有确立区分行政合同与民事合同的标准。其次，行政合同纠纷的法律救济很不完善。由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理也确实在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同纠纷的法律救济手段。因此本文试从合同理论方面将行政合同与民事合同进行比较，以求在行政合同制度的发展与完善方面进行有益的探索。
　　合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当然，这是指民法债权合同而言的，事实上合同有广义和狭义之分。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等①。我国1999年颁布的统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整” ②。我国采用狭义合同概念，将行政合同排除在统一合同法的调整之外，一方面是从立法技术角度考虑的，另一方面是从行政合同的特殊性考虑的。因为行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。但在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同的不争事实表明我们并没有忽视行政合同的存在，而是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理中，那么我们应该在广义的合同范围内将行政合同与民事合同进行比较。
行政合同又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人、和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：
1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。
2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。
3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。
4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。
5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。
　　从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别。首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。
　　鉴于行政合同的特殊性质，行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他的行政行为。我们认为首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。
　　其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，对于行政合同纠纷，故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。
　　最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。” 我国行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为，具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征，笔者认为，作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政合同行为，可以提起行政诉讼：
（一）对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（二）认为行政机关不履行行政合同义务的 。行政合同依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。
（三）对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的同意，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定；如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时，还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权利的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（四）对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力，有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、发布行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政合同的如约履行，不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动，不得要求相对人履行不合理的义务。否则，合同相对人可以提起行政诉讼。
　　至于如何建立和完善行政合同制度，学者们提出了很多观点。一种认为必须将行政合同与民事合同分离开来，完善关于行政合同的立法。在立法形式上，借鉴德国等大陆法系国家的做法，在将来的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同，应当涵盖如下内容：行政合同的涵义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的特权、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。 另一种针锋相对的观点认为，就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。因为我国目前没有行政程序法，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，势必会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度制定单行行政法规，就符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度的修补和完善留下了较大的余地和空间。笔者倾向后一种观点，认为行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规 。
　　
　　
　　
　　
　　
　　①彭万林 主编 《民法学》中国政法大学出版社，1999版第586页
　　②王利明.合同的概念与合同的规范对象 .法学前沿，1998年第2期





　作者：李金祥
　地址：山东省威海市经济技术开发区海滨南路8号 邮编：264205









吉林省通化市人民政府


政府令 【 2003 】 14号





第14号



《通化市新型墙体材料专项基金征收使用管理暂行办法》已经2003年7月10日至11日市政府第34次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。

通化市新型墙体材料专项基金征收使用管理暂行办法



第一条　为发展应用新型墙体材料，节约能源保护土地资源和环境，规范新型墙体材料专项基金的征收使用管理，根据《吉林省发展应用新型墙体材料管理规定》(省政府第137号令)和财政部、国家经贸委《新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》(财综字〔2002〕55号)及省财政厅、省墙体材料改革办公室《吉林省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法》(吉财综〔2003〕272号)，结合我市实际，制定本办法。
第二条　新型墙体材料专项基金属政府性基金，由本市及所辖各县(市)墙体材料改革办公室负责征收，全额缴入同级财政国库，专款专用，实行“收支两条线”管理。
第三条　凡在本市行政区域内新建、扩建、改建工程未使用新型墙体材料的建设单位，应按照工程概算确定的建筑面积每平方米8元的标准缴纳新型墙体材料专项基金。建设单位缴纳的新型墙体材料专项基金进入工程总成本，列入总概算。
第四条　各级计划、规划、建设行政主管部门作为同级新型墙体材料专项基金的监、代收部门，要认真履行职责，严格把关，确保新型墙体材料专项基金应收尽收。
建设单位按建筑工程施工图纸的建筑面积和计划部门下达的基本建设项目文件计划到同级墙体材料改革办公室办理新型墙体材料专项基金缴款事宜。已缴纳新型墙体材料专项基金的单位和个人，持墙体材料改革办公室开具的“建筑工程新型墙体材料专项基金收缴通知书”，到规划、建设等部门办理审批和开工手续。未见“建筑工程新型墙体材料专项基金收缴通知书”，规划部门不予发放建设工程规划许可证，建设行政主管部门不予批准开工建设。
第五条　市本级及各县(市)征收新型墙体材料专项基金的65%(含手续费)缴入同级国库，35%上缴省级国库，监、代收部门的手续费由同级财政部门按不超过缴入国库征收基金总额5%的比例核定。专项基金具体征收缴库办法按省墙改办、省财政厅、中国人民银行长春中心支行联合下发的《关于撤销新型墙体材料专项基金过度账户及使用新票据缴库办法的通知》(吉墙改办联字〔2002〕1号)文件执行。
第六条　符合省政府第137号令规定减免条件的建设单位，持相关证明及有效文件，到建设工程所在地的墙体材料改革办公室领取《吉林省新型墙体材料专项基金减免审批表》，经同级墙体材料改革办公室和同级财政部门审核后，报省墙体材料改革办公室和省财政厅审批。
第七条　除国家和省政府的规定外，任何地方、部门、单位和个人不得改变新型墙体材料专项基金征收对象、征收范围、征收标准或减、免、缓征新型墙体材料专项基金。
第八条　对已缴纳新型墙体材料专项基金的建设工程，可根据其使用新型墙体材料情况，实行全额或按一定比例予以返还的办法。其中，全部使用新型墙体材料的建筑工程，全额返还；使用新型墙体材料低于40%(含40%)的建筑工程，不予返还；使用新型墙体材料超过40%以上的建筑工程，按已使用新型墙体材料的相同比例予以返还。
第九条　新型墙体材料专项基金的返还程序：
(一)在建筑墙体面层覆盖前，由建设单位向收取新型墙体材料专项基金的墙体材料改革办公室申请现场查验；
(二)在建筑工程竣工后30日内，由建设单位向同级墙体材料改革办公室和财政部门提出返还新型墙体材料专项基金的书面申请，并提交新型墙体材料专项基金缴款收据和审查后的建设工程施工决算、设计图纸以及购进新型墙体材料原始凭证等使用新型墙体材料的有关证明文件；
(三)市本级及各县(市)墙体材料改革办公室和财政部门对建设单位的新型墙体材料专项基金返还申请和有关材料审核无误后，报省墙体材料改革办公室和省财政厅审批后方可办理返还手续。退库手续办理完毕后，各地要将退库单据及相关材料报省墙体材料改革办公室和省财政厅备案。
第十条　未经墙体材料改革办公室现场查验或者建设单位超过规定期限提供有关资料的，墙体材料改革办公室和财政部门不予办理返还手续。
第十一条　各县(市)墙体材料改革办公室在每月5日前将上月新型墙体材料专项基金收支情况，以月报形式上报省、市墙体材料改革办公室。市墙体材料改革办公室和财政部门将不定期检查各县(市)新型墙体材料专项基金的征收、上缴和使用情况。
第十二条　新型墙体材料专项基金使用范围：
(一)新建、扩建、改造的新型墙体材料生产项目的贷款贴息；
(二)新型墙体材料示范项目和推广应用试点工程的补贴；
(三)新型墙体材料的科研和新技术与新产品的推广；
(四)发展新型墙体材料的宣传；
(五)代征手续费及经费自理的墙体材料改革办公室的管理等项费用；
(六)经省财政厅、省墙体材料改革办公室共同批准的与发展新型墙体材料有关的其他开支。
其中上述(一)、(二)、(三)、(四)项每年的开支合计数，占当年本级新型墙体材料专项基金支出总额的比例，不得低于国家规定的90%的比例。
第十三条　新型墙体材料专项基金用于固定资产投资和更新改造的，作为增加资本公积或国家资本金处理；用于项目贷款贴息的，作为冲减财务费用处理；用于发展新型墙体材料宣传、管理、推广、研究等项支出的，作为冲减管理费用处理。
第十四条　新型墙体材料专项基金用于新型墙体材料基本建设工程项目或技术改造项目的，按照下列程序办理：
(一)由使用单位提出书面申请及项目建设可行性报告；
(二)由墙体材料改革办公室组织专家组对项目可行性报告进行审查；
(三)基本建设、技术改造项目和科研开发项目，应按国家规定的审批程序和管理权限办理；
(四)经墙体材料改革办公室审核后，报同级财政部门审批，纳入新型墙体材料专项基金年度预算；
(五)财政部门根据新型墙体材料专项基金年度预算拨付项目资金。
第十五条　为平衡发展，合理布局，避免全市新型墙体材料工程项目重复建设，对较大数额的新型墙体材料专项基金投资项目实行报批制度，市本级及各县(市)安排新型墙体材料专项基金支出在30万元以上(含30万元)的，由同级墙体材料改革办公室会同财政部门共同上报省墙体材料改革办公室和省财政厅审核批准。各县(市)安排新型墙体材料专项基金支出在10万元以上、30万元(不含30万元)以下的，由同级墙体材料改革办公室会同财政部门共同上报市墙体材料改革办公室和市财政局审核批准。
第十六条　新型墙体材料专项基金实行预决算审批制度。各级墙体材料改革办公室应按同级财政部门的要求，于每年11月底前，编制下一年度新型墙体材料专项基金收支预算，报同级财政部门审批，并报上一级墙体材料改革办公室备案。年度终了两个月内应编制上年度新型墙体材料专项基金收支决算，报同级财政部门审批。年度预决算分别抄报上一级墙体材料改革办公室和主管部门。
第十七条　各级墙体材料改革办公室作为行政机关或预算拨款事业单位的，其管理经费由同级财政部门按照人员编制通过正常预算经费予以核拨；各级墙体材料改革办公室目前仍作为经费自理事业单位的，其管理经费由同级财政部门严格按照定额定编的原则，暂从新型墙体材料专项基金中核拨，今后逐步通过正常预算经费予以核拨。
第十八条　建设单位不及时足额缴纳新型墙体材料专项基金的，由墙体材料改革办公室及委托单位督促补缴应缴的新型墙体材料专项基金；并自滞纳之日起，按日加收应缴未缴新型墙体材料专项基金万分之五的滞纳金。
第十九条　对未缴纳新型墙体材料专项基金擅自办理建筑工程审批、开工手续的部门和有关责任人员由同级监察部门对其进行责任追究；对建设单位未缴纳新型墙体材料专项基金进行施工的，由墙体材料改革办公室、建设行政主管部门责令其停止施工，并按规定限期补缴应缴的新型墙体材料专项基金。对建设单位拒绝缴纳新型墙体材料专项基金的，依法申请法院强制征缴。
第二十条　各级财政部门和墙改专项资金管理部门一定要加强管理并做好监督检查工作。对不按本办法规定征收使用管理新型墙体材料专项基金，不按规定使用省财政厅统一监制的“吉林省新型墙体材料专项基金缴款书”，截留、挤占、挪用新型墙体材料专项基金的，要按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》(国发〔1987〕58号)以及《关于违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)和国家、省相关法律法规和政策规定给予行政处分或处罚，触犯刑律、构成犯罪的，移交司法部门处理。
第二十一条　本暂行办法自公布之日起施行。