电子证据能否作为刑事证据
——浅论电子证据亟待立法确认

霍耀刚


摘要：本文在确认电子证据的概念及特性的基础上，揭示了电子证据必须经过立法确认的事实并指出了电子证据在我国刑事司法实践中需要注意的几点问题以引起立法注意。主张将电子证据可以并且必须作为新的证据类型列入法定的刑事证据清单中。

关键字： 网络犯罪 刑事证据 电子证据 刑事证据立法

前言
我国刑事诉讼法第42条第2款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈诉；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。” 我国著名刑法专家高铭暄教授在2001年全国人大常委会法制讲座第九讲《我国的刑法和刑事诉讼制度》的讲稿中指出：视听资料是利用录音、录像等反映的形象、声音以及电子储存的数据来证明案件及事实的证据，因此通常可将电子资料归入视听资料，以作为我国法律认可的证据之一。如果高教授的主张完全正确的话，我想也不会有今天这个论题了。众所周知我国现行刑事诉讼法制定于1996年，当时中国司法界对网络犯罪的研究还是刚刚开始，立法机关对网络犯罪以及认定网络犯罪所必须的电子证据还没有充分认识，由此可推论出在立法原意中视听资料并未包含电子证据。我们不应该对法律条文做出这种扩张性解释。


电子证据的概念及特性

任何犯罪都是有证据可寻的，网络犯罪（利用或者针对网络进行的犯罪）作为新出现的一种犯罪形式必然也会产生各种记录犯罪过程、留下犯罪痕迹、揭露犯罪事实等的各种证明形式，我们称之为“电子证据”。目前，国内法学界、司法界对什么是电子证据大体有三种观点：其一，认为电子证据是指在计算机或计算机信息系统运行过程中产生的以其记录内容来证明案件事实的电磁记录物；其二，认为电子证据是计算机产生、制作的证据；其三，认为电子证据是一切与计算机有关的证据。笔者认为电子证据是按照严格的法律及技术程序，对计算机系统及网络系统进行测试得出计算机输入、储存、处理、输出的数据。需要特别指出的是，不要一谈电子证据就将凡是保存在计算机存储器中的数据都视为电子证据，这是对电子证据的错误认识。如某法轮功分子在电脑上打印出一份反动宣传材料，然后以书面传单形式进行散发，其计算机中的文字证据严格来讲我们不应认为是电子证据。
电子证据的承载介质是包括硬盘、磁盘、光盘在内的计算机软、硬件，毫无疑问它具有一般证据所具有的客观存在性。然而其作为伴随计算机犯罪一同进入理论研究视线的新事物，必然有着以往各种犯罪证据所不具备的特殊属性。

（一） 高科技性
我们所谓的“电子证据”其实质上只是一堆按编码规则处理成的“０”和“１”，是通过看不见摸不着的计算机语言记载的，具有无形性。而且丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。其记录的内容不但肉眼看不到，而且凭人的思维也很难解读，只有在经过一系列的处理程序后通过屏幕显示或打印机打印后才能为人识别。一般来讲计算机犯罪的实施人具有一定的文化素质，具备基本甚至“专家级”的计算机操作能力，与之相应的即是电子证据的采集、审查、认定和案件的侦破要求我们具备专门的训练和技能掌握。

（二） 多样性与复杂性
电子证据的外在表现形式具有多样性，而且在实际案例中的表现更具有复杂性。网络犯罪的形式多种多样，电子证据可以是一封E-MAIL，可以是一个带毒的数据包，可以是在网络上对他人进行诽谤造谣的言论。以黑客犯罪为例，虽然每台计算机的IP地址具有唯一性，但黑客们可以很轻易的盗用他人IP或者使用特殊工具隐藏、改变自己的真实IP，使得网络犯罪并不同于其他犯罪可以从证据上直观地了解案情、确定嫌疑人。

（三） 证明力的欠完整性
电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，电子数据或信息是以“比特”的形式存在的，是非连续的。数据或信息被人为地篡改后，如果没有可对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。另外电子证据是由计算机信息系统自动处理的，计算机不可能作证，因而计算机输出的书面材料只能视为传来证据，其可靠性自然大打折扣。如果在刑事诉讼中采用电子证据，只有经过专业人士非常认真的审查判断，在判定电子证据其真实性的前提下，以鉴定结论或者“专家证人”的形式才能作为证据使用。
另外，电子证据还具有直观性强、收集迅速、易于保存、易于消逝、易于操作和反复使用等特性。总之，电子证据是一种不同于现有七种证据的新式证据。


电子证据在刑事诉讼中的立法必要

现代科技日新月异，人类已经悄然进入了网络时代，刑事犯罪也突破了以往“面对面”的犯罪常态。我国在加入WTO以后，国际、国内电子商务以惊人的速度发展，与之不和谐的是电子商务诈骗案却屡屡发生，严重影响到电子交易双方的正当利益和我国社会主义市场经济秩序。法学理论界和企业界对电子证据立法的呼吁和要求必须迅速得到解决。法律规定，证据的根本属性是能“证明案件真实情况的一切事实”。但是对于尚未被法律明文规定的电子证据，其表现形式、证明效力、认定程序和认定机构还必须经过立法机关给予确定。
我们有的学者认为电子证据是“视听资料”这种证据形式的应有内涵，完全没有必要再在立法中规定电子证据为第八种刑事证据。其理由无非是认为电子证据表现形式（图像、文字和声音）与视听资料别无二致，这是对电子证据的片面认识。相信他们在更多地了解计算机工作原理、对网络加深认识后会改变看法的。
笔者认为将电子证据立法确认为刑事证据有以下几点原因：第一，录音、录像为代表形式的“视听资料”更多的是基于电磁技术、模拟信号产生的，与完全基于电子计算机二进制产生的电子数据在生成原理上截然不同。第二，电子证据不仅包括声音、图像的形式，还应包括每台电脑的网络IP地址、网络监控记录、服务器日志等许多不具直观性的形式。第三，司法机关面对似乎一夜间便出现的网络犯罪颇有无所适从的感觉，究其原因便是立法在此处的疏漏。电子证据可否作为证据证明犯罪、电子证据的证明力等问题都需要立法机关有个明确的“说法”。第四，西方发达国家对电子证据立法又走在了我们前面，且正不断对电子证据的立法进行完善。我们现在不应该再讨论电子证据能不能成为刑事证据，而应该更务实地考虑如何科学地给电子证据一个合法的地位。第五，计算机网络已经涉及到我们日常工作、生活的方方面面，可以毫不夸张的说我们正在进入网络时代。将计算机电子证据单列为一种刑事证据形式完全有必要，是时代对我们的要求。
另外，在实际诉讼过程中，既有相互印证使用的、并存的多种形式的证据，也可能没有，或者相关的证据都是电子资料。在这种情况下，电子证据能否使用及其效力问题将成为证明案件事实情况的关键，法院（法官）必须做出对电子证据采信与否的裁定，这种情况下更突显出对电子证据立法确认的必要性。


电子证据作为刑事证据在实践中的几点问题

（一）对于网络犯罪，在侦查取证上具有一定的难度且有实际的立法需要。在司法实践中，公安机关的侦查人员在侦查网络犯罪过程中，都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据，以增强打击犯罪的力度，以求更迅速、更准确地侦破案件。但是这样做付出的代价便是公民的人权不可避免地处于危险之下，电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等网络犯罪侦查手段对公民个人的隐私权带来了新的挑战。在法律尚未明确电子证据的效力和对取证程序明确规定之前，在刑事诉讼中采用电子证据是不严肃的做法，违背现代刑事诉讼的价值取向。特别是我国已经于１９９８年１０月签署和加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，对公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护必须得到加强。如何在实际工作中解决好侦查取证方法与保护公民人权的矛盾摆在我们的面前，需要法学理论界和司法实践部门共同研究解决。

（二）刑事证据三个基本特征——刑事证据的真实性、关联性和合法性。联合国国际贸易法委员会在1996年的《电子商务示范法》第９条第（２）款对电子证据的证明效力规定了一个指导性的原则：“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”特别强调了对电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性进行严格的审查。的确，电子证据的真实性在法庭上经常会受到当事人的质疑。笔者认为《刑事诉讼法》必须借鉴《电子商务示范法》中对电子证据加强真实性审查的原则性规定，严格审查电子证据的来源、审查电子证据的收集是否合法，以此来保证电子证据的真实性。

（三）现行《刑事诉讼法》规定在自诉案件中，收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，自诉案件的自诉人承担举证责任。但是，网络犯罪中的电子证据一般人是很难取得的，让普通百姓承担电子证据的举证责任不仅在经济、文化条件上不具可操作性。很简单的比如张某发现李某在BBS上对其进行侮辱漫骂，张某不会进行计算机截图也未找公证机关进行公证。几日后该BBS上的帖子被系统删除。这时张某要想以诽谤罪起诉李某所面临的就将是去该BBS网站调取日志证据，可以想象张某包括其聘请的律师将面临的是怎样的困难。我们必须承认自诉举证责任在这时的疏漏。在此建议立法规定自诉案件中的电子证据可以由当事人申请公安机关收集，或者构建新的刑事诉讼举证制度，以应对必将越来越多的网络犯罪举证难的问题。

（四）另外从技术层面上考虑，电子证据是瞬息万变、稍纵即逝的，非常容易被人篡改且不留任何痕迹。所以我们不能保证所"亲眼看见"的信息是真实可靠、保留其原始状态未改变的。实际生活中人们不得不选择公证来对电子证据进行证据保存。试想：某网民深夜上网，登录一家网站竞买一件商品，竞买成功并收到了网站发来的确认邮件。可是第二天，那家网站突然说昨天受黑客攻击，所有发出的信息都是假的，竞买结果无效！我们不能要求该网民在收到确认信后连夜去公证处申请公证，事实上也不可能这样做。该网民是否可以复制出原始邮件来证明自己竞买成功呢？事实是事后的复制，可能被视为“虚假信息”或者“更改过的信息”而不被司法机关采信。为切实保护网民和网站的合法利益，保证网络商务的正常运转还需要我们在专业技术人员的培训上加强力度，建立专门的电子证据采集制度和采集队伍，这样才能保证网络诉讼的公正裁判。

电子证据尚未被《刑事诉讼法》规定为正式证据之一，所以不能作为有效证据直接呈送法庭。在刑事司法实践中公安机关对电子证据无所适从的情况下，只好采取一种被称为“转化型证据”的证据来支持公诉。如某案件中需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据，地方公安机关的普遍做法是对电脑进行勘验检查并制作笔录，作为勘验、检查笔录证据。再如，某案件需要网站提供网络日志，实践中一般也只能由网站负责人作为证人来提供证言。这种“转化型证据”在证据理论上是证明力相对低效的传来证据，这种情况完全可以并且应该通过电子证据的立法确认来解决。

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发〔2005〕215号


关于颁发常州市信访事项复查复核办法的通知



各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：

现将《常州市信访事项复查复核办法》颁发给你们，请遵照执行。





二○○五年十一月二十九日


常州市信访事项复查复核办法



第一章 总则

第一条 根据国务院《信访条例》和《江苏省人民政府信访事项复核办法》，结合本市信访事项办理的实际情况，制定本办法。

第二条 信访人对本市各级人民政府及其工作部门作出的信访事项处理意见或复查意见不服，向上一级行政机关提出复查或复核申请的信访事项，适用本办法。

第三条 '; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-weight: bold'>依照本办法履行信访事项复查职责的行政机关是信访事项复查机关，履行信访事项复核职责的行政机关是信访事项复核机关。复查、复核机关负责本行政机关职责范围内的信访事项的复查、复核工作。

第四条 '; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-weight: bold'>信访事项的复查、复核应当坚持属地管理、分级负责，谁主管、谁负责，依法、及时、就地解决问题与疏导教育相结合的原则。



第二章 复查、复核的申请和受理

第五条 信访事项复查、复核申请人必须是对信访事项的处理或复查机关作出的书面答复意见不服的信访人。多人对同一答复意见不服的，应当推选代表提出，代表人数不超过5人。

第六条 申请复查、复核的内容，不得超出原处理意见或复查意见的范围。复查、复核申请提出新的信访事项的不予受理，并告知信访人应向该信访问题的有权处理机关提出。

第七条 应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求不属信访事项的复查、复核范围，信访人应当依照有关法律、法规规定的程序向有关机关提出。

第八条 信访人应当依照下列规定向有权受理的行政机关提出复查申请或复核申请，其中向各级人民政府提出的复查、复核申请，由政府信访工作机构代表政府受理，向非有权受理机关提出的申请无效，有关行政机关不予受理：

（一）原信访事项的处理意见或复查意见由各级人民政府作出的，复查或复核机关为上一级人民政府；

（二）原信访事项的处理意见或复查意见由人民政府或政府工作部门派出机关作出的，复查或复核机关为设立该派出机关的人民政府或政府工作部门；

（三）原信访事项的处理意见或复查意见由本市各级人民政府工作部门作出的，复查或复核机关为本级人民政府或者上一级人民政府主管部门，其中实行垂直管理的，复查或复核机关为上一级人民政府主管部门；

（四）原信访事项的处理意见或复查意见由两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的，其复查或复核机关为其共同的上一级行政机关。

第九条 信访事项的复查申请应当在收到该信访事项的书面处理意见之日起30日内提出；信访事项的复核申请应当在收到该信访事项的书面复查意见之日起30日内提出。

第十条 信访人申请复查或复核，应当填写《信访事项复查申请书》或《信访事项复核申请书》，载明申请人的姓名、性别、出生年月、有效证件的名称及号码、家庭住址、工作单位、申请时间、对原答复意见不服的理由、事实以及具体的复查、复核请求。

信访人申请复查必须同时提交原受理机关对该信访事项书面处理意见的原件和复印件。信访人申请复核必须同时提交原复查机关对该信访事项书面复查意见的原件和复印件。

第十一条 信访人无正当事由逾期提出的复查、复核申请无效，有关行政机关不予受理。

信访人不按规定的时间和程序向有权受理的行政机关申请复查、复核，进行越级、重复信访的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不予受理。

第十二条 接受复查、复核申请的行政机关及其工作人员应当审核信访人提供的有关材料和证件，并进行登记。对材料、证件不齐全，申请理由和事实不清楚的要求其在限定的时间内补正。

接受申请的行政机关对申请人提供的材料审核后，在收到书面申请之日起15日内作出是否受理的决定并书面告知申请人。



第三章 复查、复核的办理和决定

'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-weight: bold'>第十三条 复查、复核机关为政府工作部门的，应当指定复查、复核工作人员，人数不得少于2人。

第十四条 由市或辖市、区人民政府复查、复核的信访事项，在决定受理之日起5个工作日内经政府分管领导同意后委托相关部门承办。

涉及多个政府工作部门的信访事项由市或辖市、区信访工作领导小组办公室协调组织复查、复核。

'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-weight: bold'>第十五条 行政机关工作人员与信访事项或者信访人有直接利害关系的，应当回避。信访事项的原经办人员不得担任复查、复核人员。

第十六条 复查、复核人员应当就复查、复核事项听取申请人陈述和原处理、复查机关的意见，进行调查核实，并作出复查、复核工作报告。工作报告应当包括复查、复核的具体事项，工作过程，事实情况，法律、法规和政策依据，复查、复核结论等内容。

第十七条 复查、复核机关根据以下情况作出复查、复核决定：

（一）原处理、复查意见事实清楚，依据充分，处理恰当的，维持原处理意见；

（二）原处理、复查意见事实不清，依据不足，处理不恰当的，可责令作出原处理意见的行政机关重新处理，或直接变更原处理意见。

被责令重新处理的，原处理机关不得以同一事实或理由作出与原处理意见相同或基本相同的意见。

复查、复核机关根据复查、复核结果制作复查、复核意见书。复查、复核意见书应当载明复查、复核的事项、结论及依据等。复查意见书应当告知申请人如对复查意见不服，可以向上一级机关申请复核；复核意见书应当告知申请人该信访事项已经处理终结。

第十八条 由人民政府委托相关部门承办的复查、复核事项，承办机关应当在规定的时间内完成。复查、复核意见书经政府分管领导审定后以人民政府名义出具，加盖市或辖市、区人民政府信访事项复查、复核专用章。

由政府工作部门受理的复查、复核事项，复查、复核意见书经其行政首长审定后以该政府工作部门名义出具。

第十九条 重大、复杂、疑难信访问题的复查、复核，可以举行听证。听证由复查、复核的受理机关举办，听证所需时间不计算在复查、复核期限内。

经过听证的信访事项复核意见，可以依法向社会公示。

第二十条 复查、复核意见书可以采用直接送达、邮寄送达或留置送达等方式送达复查、复核申请人。

复查、复核意见书应抄送本级及上一级人民政府信访工作机构、各相关部门和单位。



第四章 附则

第二十一条 信访人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级行政机关不再受理，由作出复核意见的机关进行解释，信访工作机构和有关单位协助做好教育疏导工作。对拒不接受复核意见，无理缠访闹访的，由当地人民政府派员带回依法处理。

第二十二条 各级人民政府及其工作部门刻制信访事项复查、复核专用章，用于复查、复核的受理、交办、答复等事项。

第二十三条 对在复查、复核中发现原处理、复查机关及其工作人员存在必须进行责任追究情形的，依照法律、法规和有关规定追究责任。

第二十四条 各辖市、区人民政府，市人民政府各工作部门可根据本办法制定本地区、本部门的实施办法。

社会团体、企业事业单位的信访事项复查、复核工作参照本办法执行。

第二十五条 本办法自公布之日起施行。今后上级如有新的规定，则按上级规定执行。



附件：1．信访复查事项呈批表

2．信访复核事项呈批表

3．信访复查事项委托书

4．信访复核事项委托书

5．常州市人民政府信访事项复查意见书

6．常州市人民政府信访事项复核意见书



附件1：

信访复查事项呈批表

常查〔 〕 号

申请日期： 年 月 日

申请复查机关
常 州 市 人 民 政 府

原处理机关


申请人




性别



代表人数



申请事项:

拟办建议:

根据《常州市信访事项复查复核办法》，该信访复查事项建议委托

承办。并于 年 月 日之前提出复查意见报政府分管领导审定。

年 月 日

领导批办意见:

复查意见呈批请示：

由 承办的 信访复查事项，现已形成复查意见（详见复查报告），请审定。

年 月 日

领导审定意见:

附件2：

信访复核事项呈批表

常核〔 〕 号

申请日期： 年 月 日

申请复核机关
常 州 市 人 民 政 府

原复查机关


申请人




性别



代表人数



申请事项:

拟办建议:

根据《常州市信访事项复查复核办法》，该信访复核事项建议委托

承办。并于 年 月 日之前提出复核意见报政府分管领导审定。

年 月 日

领导批办意见:

复核意见呈批请示：

由 承办的 信访复核事项，现已形成复核意见（详见复核报告），请审定。

年 月 日

领导审定意见:

附件3：

信访事项复查委托书（存根）

常查委〔 〕 号



：

根据《常州市信访事项复查复核办法》，信访人 提出的关于 复查申请委托你机关承办。请在 年 月 日前作出复查意见并报政府分管领导审定。







年 月 日






信访事项复查委托书

常查委〔 〕 号



：

根据《常州市信访事项复查复核办法》，信访人 提出的关于 复查申请委托你机关承办。请在 年 月 日前作出复查意见并报政府分管领导审定。



年 月 日

'; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA'>

附件4：

信访事项复核委托书（存根）

常核委〔 〕 号



：

根据《常州市信访事项复查复核办法》，信访人 提出的关于 复核申请委托你机关承办。请在 年 月 日前作出复核意见并报政府分管领导审定。







年 月 日






信访事项复核委托书

常核委〔 〕 号



：

根据《常州市信访事项复查复核办法》，信访人 提出的关于 复核申请委托你机关承办。请在 年 月 日前作出复核意见并报政府分管领导审定。





年 月 日

'; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA'>

附件5：

常州市人民政府信访事项复查意见书



常查〔 〕 号



关于XXX信访事项的复查意见



：

你于 年 月 日因不服 人民政府（委、办、局）作出的信访事项处理意见，向常州市人民政府提出复查申请。根据《信访条例》第三十四条的规定和《常州市信访事项复查复核办法》，经复查，现作出如下复查意见：

一、……

二、……

三、……

如对本复查意见不服，可自收到该意见书之日起30日之内向江苏省人民政府申请复核。





年 月 日



抄送：XX，XX

附件6：

常州市人民政府信访事项复核意见书



常核〔 〕 号



关于XXX信访事项的复核意见



：

你于 年 月 日因不服 人民政府（委、办、局）作出的信访事项复查意见，向常州市人民政府提出复核申请。根据《信访条例》第三十五条的规定和《常州市信访事项复查复核办法》，经复核，现作出如下复核意见：

一、……

二、……

三、……

本复核意见为信访事项处理终结意见。





年 月 日



抄送：XX，XX