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吉林省劳动合同条例

时间:2024-05-20 19:40:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9722
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吉林省劳动合同条例

吉林省人大常委会


吉林省劳动合同条例

(2007年11月30日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2007年11月30日吉林省人民代表大会常务委员会公告第89号公布 自2008年1月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为了规范劳动合同管理,明确用人单位与劳动者的权利和义务,维护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》及其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同以及劳动保障行政部门进行的相关行政管理活动,适用本条例。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本条例执行。

第三条 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

第四条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

第五条 县级以上人民政府劳动保障行政部门按照分级管理体制负责劳动合同制度实施的监督管理工作。

乡、镇、街道办事处和社区基层劳动保障机构协助劳动保障行政部门做好本辖区内用人单位劳动合同制度的实施工作。

第六条 各级工会帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同,对用人单位履行劳动合同情况进行监督,依法维护劳动者的合法权益。

第七条 用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。

第二章 劳动合同的订立

第八条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系一个月内,应当到劳动保障行政部门进行劳动用工备案。劳动用工备案具体办法由省劳动保障行政部门制定。

第九条 用人单位招用劳动者,不得向其收取抵押性钱款、物品或者扣押劳动者的居民身份证和其他证件以及要求提供担保。

第十条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位可以了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等与劳动合同直接相关的基本情况,查验解除或者终止劳动合同证明。

第十一条 建立劳动关系应当以书面形式订立劳动合同。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十二条 劳动合同应当由用人单位法定代表人或者主要负责人代表用人单位与劳动者签订。因特殊原因法定代表人或者主要负责人不能签字的,可以书面委托他人代签。

实行租赁经营或者承包经营的用人单位,依据租赁合同或者承包合同,承租人或者承包人为出租人、发包人的法定代表人、主要负责人,或者该法定代表人、主要负责人的被委托人时,可以代表出租人、发包人与劳动者订立劳动合同。

第十三条 劳动合同可以约定合同生效时间。没有约定生效时间的,用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

第十四条 用人单位聘用已享受基本养老保险待遇的退休人员,应当与其签订书面聘用协议。

第十五条 劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

第十六条 劳动合同除应当具备本条例第十五条规定的条款外,还可以订立以下条款:

(一)试用期;

(二)培训;

(三)保密事项;

(四)补充保险和福利待遇;

(五)其他事项。

第十七条 用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的,劳动者提出申请或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同:

(一)在同一用人单位连续工作满十年以上的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十八条 劳动合同可以约定试用期,试用期按下列规定执行:

(一)劳动合同期限在三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;

(二)劳动合同期限在一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;

(三)三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;

(四)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;

(五)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期;

(六)试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

第十九条 劳动者在试用期的工资按下列规定执行:

(一)不得低于本单位相同岗位最低档次的工资或者本人劳动合同约定工资的百分之八十;

(二)不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十条 下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十一条 劳动保障行政部门应当提供劳动合同规范文本。提倡鼓励用人单位使用劳动保障行政部门提供的规范文本。

用人单位可以自行拟定劳动合同文本,也可以与劳动者协商共同拟定劳动合同文本。

用人单位要求劳动保障行政部门协助审查劳动合同文本的,劳动保障行政部门应当审查。

第三章 劳动合同的履行、变更、解除和终止

第二十二条 依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

第二十三条 用人单位发生合并或者分立等情况时,原劳动合同应当由承继其权利和义务的用人单位继续履行;经合并或者分立后的用人单位与劳动者协商一致,可以根据合并或者分立后的具体情况变更原劳动合同的相关内容。未经劳动者同意,变更后的劳动合同期限不得短于原劳动合同尚未履行的期限,符合本条例第十七条规定情形的,应当订立无固定期限劳动合同。

第二十四条 用人单位应当与离开本单位工作岗位但保留劳动关系的劳动者变更劳动合同内容,并就相关内容协商签订专项协议。专项协议作为劳动合同的附件,与劳动合同具有同等法律效力。专项协议由用人单位与劳动者各执一份。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第二十六条 劳动合同期满,有下列情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(四)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(五)法律、行政法规规定的其他情形。

第二十七条 劳动合同期满,劳动者在本单位患职业病或者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,劳动合同按下列规定执行:

(一)被鉴定为一级至四级伤残的,用人单位不得与劳动者终止劳动合同,劳动合同应当延续至其法定退休年龄为止;

(二)被鉴定为五级、六级伤残的,经劳动者本人提出,可以与用人单位终止劳动合同,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;

(三)被鉴定为七级至十级伤残的,劳动合同可以终止,并由用人单位按照有关规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十八条 劳动合同期限届满前,用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同的意向以书面形式通知劳动者。

有固定期限劳动合同期限届满后,因用人单位的原因未办理终止或者续订手续而形成事实劳动关系的,除劳动者本人不同意续订外,用人单位应当与劳动者续订劳动合同。

第二十九条 终止或者解除劳动合同,法律规定应当对劳动者予以经济补偿的,用人单位应当依法给予补偿。

第三十条 用人单位应当在与劳动者解除或者终止劳动合同之日起十五日内,出具解除或者终止劳动合同的证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存三年备查。

第三十一条 用人单位应当配备专职或者兼职人员负责本单位的劳动合同管理工作,建立健全劳动合同订立、履行、变更、解除、终止和统计等管理制度,定期检查劳动合同履行情况。

第四章 特别规定

第三十二条 用人单位应当与职工一方通过平等协商依法订立集体合同。用人单位或者职工一方均有权对集体合同的订立、履行、变更、解除、终止等事项提出协商要求。协商要求应当以书面形式提出,一方提出协商要求后,另一方应当自收到协商要求之日起二十日内予以书面答复。

第三十三条 用人单位与职工一方可以就下列事项订立集体合同或者专项集体合同:

(一)劳动报酬;

(二)工作时间;

(三)休息休假;

(四)劳动安全卫生;

(五)保险福利;

(六)女职工权益保护;

(七)工资调整机制;

(八)其他事项。

第三十四条 集体合同应当经职工代表大会或者全体职工大会讨论通过,由工会代表企业职工一方与用人单位订立,尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。集体合同订立后,应当报送劳动保障行政部门审查,劳动保障行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。

第三十五条 集体合同期限为一至三年。在集体合同规定的期限内,经双方协商一致,可以对集体合同进行修订。

第三十六条 用人单位应当自集体合同生效之日起十日内,以书面形式向全体职工公布。

第三十七条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第三十八条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,但劳动者提出订立书面劳动合同的,用人单位应当与其订立书面劳动合同。

第三十九条 从事非全日制用工的劳动者,可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第四十条 非全日制用工劳动合同的内容由双方协商确定,但不得约定试用期。

第四十一条 非全日制用工劳动合同的终止,双方有约定的,按照约定办理;未有约定的,任何一方均可随时通知对方终止劳动合同。终止劳动合同,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第四十二条 非全日制用工的小时计酬标准由用人单位和劳动者协商确定,但不得低于省政府规定的当地最低小时工资标准。

非全日制用工工资具体结算方式由用人单位和劳动者协商确定,但结算支付周期最长不得超过十五日。

用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的劳动报酬。

第五章 法律责任

第四十三条 用人单位未按照本条例规定办理劳动用工备案的,由劳动保障行政部门责令改正。

第四十四条 用人单位违反本条例规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律、法规规定给予处罚。

用人单位违反本条例规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

第四十五条 用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

(一)提供的劳动合同文本未载明本条例规定的劳动合同必备条款;

(二)用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的;

(三)违反本条例规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明的。

第四十六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当自用工之日起第二个月向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本条例规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

支付二倍工资,应当以劳动者的实际工资、集体合同确定的工资或者本单位相同岗位人员工资,作为计算依据。

第四十七条 用人单位违反本条例规定与劳动者约定试用期的,由劳动保障行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第四十八条 用人单位有下列情形之一的,由劳动保障行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按照劳动合同约定或者国家及我省规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同,未依照本条例规定向劳动者支付经济补偿的。

第四十九条 用人单位违反本条例规定解除或者终止劳动合同的,应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第五十条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

第五十一条 租赁经营或者承包经营违反本条例规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,出租人、发包人与承租人或者承包人承担连带赔偿责任。

第五十二条 劳动保障行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第五十三条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本条例有关规定执行。

第五十四条 本条例施行前已依法订立且在本条例施行之日起存续的劳动合同,继续履行;本条例第十七条第三项规定的连续订立固定期限劳动合同的次数,自本条例施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本条例施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本条例施行之日起一个月内订立。

本条例施行之日存续的劳动合同在本条例施行后解除或者终止,依照本条例第二十九条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本条例施行之日起计算;本条例施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

第五十五条 本条例自2008年1月1日起施行。

北京市散装水泥专项资金收缴返退补充规定

北京市建设委员会 北京市财政局


北京市散装水泥专项资金收缴返退补充规定
北京市建设委员会 北京市财政局




各区县建委、财政局,各局、总公司,各有关单位:
我市自去年5月开始执行财政部《散装水泥专项资金管理办法》和《北京市散装水泥专项资金管理实施细则》以来,对限制袋装水泥,发展散装水泥发挥了积极作用,受到了国务院减轻负担部际联席会议办公室的肯定与好评。为进一步做好散装水泥专项资金收缴返退工作,根据近一年
来的执行情况,补充规定如下:
1.各区县建委代收缴的全部专项资金由每月划转改为每季度后5日内划转到市散装水泥办公室(以下简称市散办)收入过渡户,同时报送专项资金征收报表。市散办每季度后10日内将全市收缴的散装水泥专项资金(以下简称专项资金)核实汇总后上缴市财政局。
2.在建设工程中使用散装水泥或商品混凝土的,待工程结构完成后由建设单位填写散装水泥专项资金返退申请表(一式二份,其中包括监理单位、施工单位填写的证明意见)。建设单位持填好的返退申请表、缴款凭证(第三联)和购买本工程用散装水泥或商品混凝土原始发票(或复
印件)、使用商品混凝土须详细注明混凝土标号、数量,到市散办或区县建委申请返退。
3.专项资金返退比例按使用散装水泥或使用商品混凝土,一立方米商品混凝土按使用350公斤散装水泥的比例计算返退资金。当散装水泥比例不能确定时,可按结构类型返退。即:主体结构、装修全部使用商品混凝土或散装水泥,按缴款额的100%返退;主体结构使用商品混凝
土、装修使用袋装水泥的全现浇、框剪结构,按缴款额的90%返退;框架结构按缴款额的70%返退;内浇外砌结构按缴款额的50%返退;其它类型结构可参照上述结构类型办理。主体结构和装修全部使用袋装水泥的不予返退。
4.对返退金额较大的工程项目或确有必要核实的工程,市散办或区县建材行业管理办公室(以下简称建材办)派专人进行检查,一般工程按监理单位、施工单位的证明意见由市散办或区县建材办经手人填写审定意见后由市散办或区县建材办负责人审批。
5.各区县建材办每季度将申请返退的专项资金,于下季度初15日前汇总并列出明细清单及申请返退表,一并交到市散办。
6.市散办将全市返退金额汇总后按季报市财政局申请审批返退资金,市财政局批准后,由市散办将返退款通过银行转到原缴款单位帐户或区县建委帐户。
7.各有关单位要认真做好专项资金的返退工作,严格按有关规定核实退款金额。



2000年4月18日
关于行政诉讼附带民事诉讼争议问题的一些看法

姬永福


[内容提要]行诉是否应附带民事诉讼?何谓行政附带民诉?行诉附带民事的范围如何界定?这些问题是近年来行诉法学界对行诉附带民事问题争论的焦点。笔者在文中对几个争议点的形成缘由和主要观点进行了归纳介绍和简要评析,并在此基础上提出了自己的一些看法。
[关键词] 行政诉讼 附带 民事诉讼 争议交织

现代社会的到来,是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化,这样就使得行政权的不段深入扩张,再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样,行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此,我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议,当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼,历经中院,高院,先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以,学理界对如何合理解决该类民事,行政争议交织案件提出了不少思路,其中以对行政诉讼附带民事诉讼(以下简称行诉附带民事)的讨论尤为热烈,并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。
第一争议点:行政诉讼是否应当附带民事诉讼
对此理论界有俩种截然不同的看法
(一)肯定论者主张:行诉应当附带民事,而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事,应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有:
1,行诉附带民事所带来的利益性:即它对行政,民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中,法院在审理被诉行为时,必然要对涉及的民事案件进行了解;行政侵权案中,行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。
2,确保法院裁判的一致性。行政,民事争议交织往往使案件复杂化,再加上该问题在法律上的真空状态,就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决,损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②
(二)否定论者则对该制度持根本反对态度。认为:
1,“无法可依”:从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语,都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③
2,审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实,往往却是分清民事责任的重要事实。④
3,举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。
(三) 我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼,但也应仅限于“可以”。
1,行诉可以附带民事的主要理由可归结为:具有可行性。具体地说:首先,行诉附带民事并非完全无法律依据.诚然,从行诉法条文上可能无法查证到明确的法律依据。但从行政实体法的有关规定来看,现行许多行政管理法规都赋予行政机关对那些既违反行政法又造成他人损害的行为人以行政处罚和民事赔偿双重处理权。[如《治安管理处罚条例》第8条等]。相对人若对这种双重处理决定不服起诉时,所带来的法律后果就是行政附带民事的适用。所以,如果说其欠缺法律依据,只能说目前还没有在行政程序法上以明确的条文予以支持。这也是笔者呼吁在修订《行政诉讼法》时立法者应关注的地方之一。其次,附带诉讼给司法所带来的效益性,是我们不能完全放弃它的重要原因。不可否认,附带诉讼只是诉讼合并的一个特例,而合并审理存在的法理基础即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判结果所导致的对司法权威的损害。在行政,民事争议交织案件中,法院在审理行政案件时事实上已经对民事争议进行了审理。“虽然民事争议的解决要依赖行政争议的解决,但行政争议的解决也不可能完全抛开民事争议,法院在审查行政行为合法性过程中不可能无视当事人间的民事争议”。例如在大量的行政确权案和对行政许可不服案件中,无论当事人还是法院均花了大量的精力来确认民事权利义务关系,然而依法律规定,法院只能作出维持或撤消判决。对已完全查清的民事争议却束手无策,而只能待争议方另行提起民事诉讼。即所谓的“官了民不了”。这无疑不符合程序效益规则的要求。
2,我这里的“仅限于可以”意指:第一,拿附带诉讼本身来说,其并非一种绝对必然的或必要的诉讼制度。刑诉附带民事不是,行诉附带民事也不是。以刑诉附带民事为例,原苏联,德国等国和我国一样采用该制度。而在美国`日本,对犯罪造成的损害要依民诉法单独提起赔偿诉讼⑥。著名的“辛普森案”就是例证:辛普森在刑诉中虽被认定为无罪但在民事诉讼中却败诉,承担了赔偿责任。可见,在美国不仅不要附带,且刑诉结果对民事案件的审理也并无约束力。第二,并非所有的行政,民事争议交织案件都能适用行诉附带民事来解决。具体如当事人对进入民事诉讼的规章等抽象行政行为的合法性有异议,从而产生双重争议的案件,原则上就应由受理民事争议的民事庭对抽象行政行为是否合法进行鉴别,而不宜适用行诉附带民事程序。另外有些争议交织案件适用后并不能实现程序效益,也不宜适用该制度。例如在对行政裁决不服案中,民事纠纷的一方当事人同时提请法院解决民事争议时,若法院查明行政机关的具体行政行为违法但裁决的结果是正确的。这时适用行诉附带民事的结果就是行诉中胜诉的原告在民诉中却败诉。对原告来讲,他提起行诉是没有任何效率的。第三,行政诉讼本身不同于刑事诉讼的特点使得同样是附带民事诉讼最终却产生不同的效果。我们知道刑事追诉活动是国家公权力主动介入引起的,司法机关在启动刑事诉讼的同时也保护刑事被害人的赔偿请求权。所以刑事附带民事的适用便毫无滞碍。而行政诉讼是由享有行政诉权的人行使权利而启动的,这样就有可能出现当事人出于各种考虑放弃行政诉权而使得民事争议无从适用行政附带民事而得到解决。
第二争议点:何谓行政附带民事?
按照最一般的解释,所谓行政附带民事指法院在审理案件时附带审理与行政案件相关联的民事案件的诉讼制度。但作为一个研究行诉附带民事制度建构合理性的基本概念,这样的定义显然是尚嫌模糊的。所以学者门基于自己对 该制度的不同理解而给出了不同的定义。
(一)对不同定义的简要分析。
观点一认为:是指在行政诉讼过程中,法院根据当事人请求,受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议,并将其合并处理的诉讼制度⑦。
观点二认为:应界定为法院在审理行政案件时,根据当事人请求,附带审理与行政争议相关的民事争议的特殊诉讼程序。并特别指出“相关”是指民事争议引起行政争议或者行政争议引起民事争议这俩种情况⑧。
观点三认为:应指法院在审理行政案件时,根据当事人的请求,附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。
在上述对行政附带民事制度的不同认识中,观点一将其与并案审理视为一体。笔者对此持有异议。我们知道,“并案审理”一语最早出现在99年最高院《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》第61条中,我认为它与目前尚处于学理讨论阶段的行诉附带民事还是有一定区别的:并案审理中的民事争议是在具体行政行为作出前就已存在,民事争议的产生可以说与该行政行为无关,当然行政机关也不可能是民事争议当事人,也不会承担民事责任。而行政附带民事一般均表现为具体行政行为对民事争议产生法律上的影响或者直接导致民事争议出现,所以行政机关可能成为民事争议的一方当事人并最终可能承担民事责任。观点二的缺憾是将这种“相关性”扩大到包括由民事争议引起行政争议的情况。笔者认为这种争议案件本质上仍是民事案件,争议发生在平等主体间,并非是由行政行为引起。只是由于行政行为的介入使案件变的复杂而已。所以不宜将该种情况纳入行诉附带民事的范畴之内。观点三则将行政侵权赔偿与民事侵权赔偿错混为一体,从而进一步将单一的行政侵权赔偿诉讼错用行政附带民事制度来解决。
(二)笔者对行诉附带民事概念的界定。
行诉附带民事指法院在审理行政案件时,根据当事人请求,对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是:1,这里的“由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况:其一指,行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指,行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。
第三争议点:行政附带民事的范围应如何界定?
由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此,在界定行诉附带民事的适用范围上,学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面:
(一)对行政侵权赔偿诉讼归属的争议。有学者将行政诉讼法中有关行政侵权赔偿责任归入民事赔偿责任范畴。这样,要求行政赔偿的诉讼与相关行政诉讼一旦合并审理,也就成了行政附带民事⑩。有学者则从民事侵权责任与行政侵权责任的主体,性质,适用的法律和程序等方面比较后认为两者是有区别的,并以此说明行政侵权赔偿诉讼不符合行诉附带民事的基本特征。
我认为:1,行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任,就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任,所以不应将两者混同。2,从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发,行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3,该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因,行政侵权赔偿责任是果,而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时,就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决,而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。
(二)对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。
有学者认为行政机关居间裁决民事争议所引起的诉讼中,民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。适用行诉附带民事既便捷又能彻底解决民事争议;而有学者认为行政裁决案件适用该制度不符合“附带民事诉讼”的本意。其本意是仅指以行诉为主诉和前提,诉讼原本目的解决的是行政争议,民事争议只是与主诉相关才予以“顺便趁手”解决。认为行政裁决引发的诉讼不具备该特征。
我认为两种认识均有失偏颇,原因在于未对行政裁决加以细分。事实上不同的行政裁决行为引起的法律关系因个案的不同而有所差异。从笔者前述的行政附带 民事概念的角度出发,可将该类案件粗略地分为两类:一类为不引起新的民事争议的行政裁决案。对该类案件的诉讼中,行政相对人的行政请求中本身就内含了对原民事争议的请求,或者说当事人的行政的实质也在于满足原告的民事请求。这样,当事人的民事权益请求已包含于并转化为一种行政诉讼请求。所以仍应将该类案件作为行诉案件来处理。只是在审理是涉及民事争议的解决时参照适用民诉法相关规定即可。法院最终裁判也应对当事人间的权利义务作出确定。另异类案件中,行政裁决作出后同时引发行政争议和民事争议或者在原有民事争议未解决的前提下又引起了新的民事争议。故对此应适用行诉附带民事。例如,甲殴打乙致乙身体受到伤害。公安机关裁决甲赔乙500元,甲以赔的太多为由起诉,乙则以赔的太少为由起诉。此时公安机关的行政裁决行为同时引发甲乙对裁决不服的行政争议。这种情况下,甲乙任何一方的行政请求中不能完全内含民事请求,所以不宜完全作为行政诉讼案件来处理。笔者认为此时适用行诉附带民事可以说是恰当正时。
(三)行诉附带民事的类型
在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后,笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围,认为主要存在于下列案件中:
1,当事人对具体行政行为不服起诉,但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定,公证,证明行为等。
2,行政相对人实施行政机关已许可的某行为时,第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益,提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。
3,受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。

参考文献

[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件,八份判决》《中外法学》98年第二期
[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版;
[3]甘文著《行政诉讼法司法解释评论》中国法制出版社2000年版,175页;
[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译,中国政法大学出版社95年版;
[5]可参阅王名扬主编的:《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991年版;