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永州市人民政府关于印发《永州市市区房地产税收一体化管理办法》的通知

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永州市人民政府关于印发《永州市市区房地产税收一体化管理办法》的通知

湖南省永州市人民政府


永政发〔2008〕16号


永州市人民政府关于印发《永州市市区房地产税收一体化管理办法》的通知

各县区人民政府,各管理区,市政府各委局、各直属单位:
现将《永州市市区房地产税收一体化管理办法》印发给你们,请贯彻执行。



二00八年八月三十一日


永州市区房地产税收一体化管理办法

第一章 总 则


  第一条 为切实加强和规范市区房地产税收管理,促进房地产市场健康有序发展,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《国家税务总局财政部建设部关于加强房地产税收管理的通知》(国税发[2005]89号)等法律、法规和文件,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 按照公平税负、简化手续、行政高效、便民服务的原则,房地产税收实行一体化管理。
房地产税收一体化管理是指由税收征收机关在房地产交易登记场所统一设置征收窗口,对房地产交易所涉及的税收,由办理房地产权属登记手续的单位和个人,向税收征收机关缴纳各项税收后,国土资源、房产管理部门凭主管税收征收机关开具的发票和完税证办理土地、房产权属登记(包括赠予、变更、过户)等相关手续,实行“一窗式”服务,以票控税、先税后证。
  第三条 凡在市区范围内转让土地使用权、建筑物、构筑物、其他土地附着物(以下简称房地产)并取得收入的单位和个人为纳税义务人,均应当依法缴纳营业税、城市维护建设税(以下简称城建税)、教育费附加、地方教育附加、个人所得税、印花税、土地增值税等。
凡在市区范围内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依法缴纳契税。
以上税收统称房地产税收。


第二章 计税依据


  第四条 营业税计税依据
  (一)以纳税人申报的房地产实际成交价格为计税依据;纳税人申报的房地产转让价格(转让额)偏低的,以评估价格作为计税依据。
  (二) 纳税人自建房屋出售,纳税人集资、合伙、合作建房出售、赠予,依照组成计税价格计征税收。
  (三)房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生所有权转移时应视同销售房地产计征税收。
  第五条 城建税、教育费附加和地方教育费附加按照转让房地产缴纳的营业税附征;印花税、土地增值税、个人所得税、契税依照法律法规和政策规定征收。


第三章 征收管理


  第六条 纳税人转让房地产,取得转让房地产应税收入时必须为受让人开具《湖南省销售不动产统一发票》。
  第七条 个人购买普通住房或非普通住房不足2年转手交易的,转让时按转让收入全额征收应缴税款。
  个人购买住房超过2年(含2年)转手交易的,依照下列规定征免:
  1、普通住房免征营业税、土地增值税、城建税、教育费附加和地方教育附加(应提供相关的有效凭证),但应按有关规定征收个人所得税、印花税等。
  2、非普通住房按其售房收入减去购买房屋时取得的《湖南省销售不动产统一发票》所载明金额的差额计征营业税、土地增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加;按转让财产所得征收个人所得税等。
  第八条 纳税人须先凭《湖南省销售不动产统一发票》和受让合同申报缴纳契税,再凭发票和契税完税证办理房地产产权手续。
  第九条 税收征收机关在房地产交易登记场所设置办税窗口,为纳税人开具发票和办理纳税事宜。税收征收机关应制定简便的办税流程和办税职责,窗口办税人员在受理涉税事项时,手续完备的,应当天即时办结;工作量大、复杂的,应在三天内办结;手续不完备的,应及时一次性书面告知。


第四章 部门职责


  第十条 财政征收机关在征收契税时凭受让人取得的税务发票和有关受让凭据办理契税征收手续;房产管理部门、国土资源管理部门应核对并收存纳税人提供的《湖南省销售不动产统一发票》办证联和契税完税证方可办理房地产相关手续,对应提供而未提供上述凭证的,一律不予办理房地产权属登记等相关手续。
  第十一条 协税护税部门应当与税收征收机关实现房地产涉税信息共享,协税护税部门应当与税收征收部门实行计算机数据网络链接,建立健全符合税收征收管理需要的监控网络和监控机制。协税护税部门应根据税收征收机关的需要,定期向税收征收机关提供房地产涉税信息:
  (一)国土资源管理部门应于每季后10日内向税收征收机关提供有关储备土地出让及土地使用权转让信息,包括权利人名称、土地权属状况、土地转让合同或协议、土地价格等内容。
  (二)房产管理机构应于每季后10日内向税收征收机关提供房产开发和房产交易、登记信息(含房产预售许可证信息)。
  (三)规划建设管理部门应于每季后10日内向税收征收机关提供建设用地规划许可证、建筑施工许可证发证信息、住房容积率、建设项目中标单位信息和竣工验收工程信息。
  (四)协税护税部门、税收征收机关应在当年4月10日前相互传递上年度房地产转移、许可发证和税收征收汇总信息。


第五章 监督考核


  第十二条 市政府成立市区房地产税收一体化管理领导小组,领导小组组长由市政府常务副市长担任,领导小组成员由市政府办、法制办、政务服务中心、税务、财政、规划建设、国土资源、房产、监察、审计等部门和冷水滩区、零陵区政府的负责人组成。领导小组下设办公室负责日常工作,办公室主任由市政府副秘书长担任。
  财政、税务、国土、房产、规划建设部门应结合实际,按照本办法制定具体的业务操作规程。
  第十三条 税收征收机关应当对房地产行业实行专业化管理,建立健全房地产税收税源登记档案和税源数据库,加强税源信息的采集录入、分析比对、监控管理,优化征管流程,规范征管秩序,严肃征管纪律,落实行政过错责任追究,提高征管效率。
  税收征收机关人员滥用职权,收“人情税、关系税”的;故意刁难纳税人,以权谋私、以税谋私的,依情节依法给予行政处分。
  第十四条 协税护税部门未按规定及时向税收征收机关提供房地产涉税信息、未按规定实行先税后证,要追究相关单位主要负责人和直接责任人的行政责任;因上述过失造成房地产税收流失的由市区房地产税收一体化管理领导小组办公室报市政府批准后相应扣减其单位经费。
  第十五条 加大对房地产税收一体化管理的信息化建设力度,构建信息化管理平台,市区政府在人力、财力、物力上予以政策倾斜和支持。
  第十六条 协税护税部门按照本办法规定,为开展协税护税工作所增加的人力、财力、物力,财政应给予适当的经费补助。
  第十七条 市政府对税收征收工作和协税护税工作成绩突出的单位和个人,给予通报表彰等形式的精神鼓励和适当的物质奖励。


第六章 附 则


  第十八条 本办法所称的市区是指冷水滩区、零陵区行政管辖区域。
  第十九条 各县可参照本办法执行。
  第二十条 本办法自2008年10月1日起实施。


大厂回族自治县城乡规划建设管理条例

河北省大厂回族自治县人大常委会


大厂回族自治县城乡规划建设管理条例



(2001年2月11日大厂回族自治县第十二届人民代表大会第四次会议通过
2001年6月1日河北省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)
第一章 总 则
第一条 为了加强城乡规划建设管理,保障和促进城乡经济建设和社会各项事
业的发展,依据有关法律、法规的规定,结合自治县实际,制定本条例。
第二条 本条例所称城乡规划区系指县城、建制镇、集镇、村庄的建成区,及
因建设和发展需要实施规划控制的区域。
第三条 自治县行政区域内的所有单位和个人,必须遵守本条例。
第四条 城乡规划应适应国民经济与社会发展的需要。城乡建设应坚持合理布
局、科学用地、有利生产、方便生活的原则,全面规划、正确引导、因地制宜、配
套建设,努力实现经济效益、环境效益和社会效益的统一。
第五条 自治县人民政府建设行政主管部门主管全县的城乡规划建设管理工
作。公安、工商、土地等有关部门,根据各自职责,做好分管工作。
各乡镇人民政府负责本乡镇的规划建设管理工作。
第二章 城乡规划的制定与实施
第六条 编制城乡规划必须从实际出发,科学预测发展目标,体现民族特点和
地方特色。
编制城乡规划必须符合土地利用总体规划。
第七条 县城的总体规划,由自治县人民政府组织编制,经自治县人民代表大
会或其常务委员会审查同意,报市人民政府审批;建制镇、集镇的总体规划由乡镇
人民政府组织编制,经乡镇人民代表大会审查同意,报自治县人民政府审批;村庄
的总体规划,由乡镇人民政府编制,经村民代表会或村民会议审查同意,报自治县
人民政府审批。
第八条 城乡规划一经批准,任何单位或个人不得擅自变更。城乡规划区内的
土地利用和各项建设必须符合城乡规划,服从规划管理。在城乡规划区内进行建设
需征用土地的,按以下程序办理:
(一)县城规划区内的,建设单位或个人持有关文件向自治县建设行政主管部
门提出用地定点申请,经批准并核发建设用地规划许可证后,到土地行政主管部门
办理用地审批手续。
(二)建制镇、集镇、村庄规划区内的,向乡镇人民政府提出用地定点申请,
经审查同意后,报自治县建设行政主管部门审批,核发建设用地规划许可证,再到
土地行政主管部门办理用地审批手续。
(三)村(居)民自建住宅的,向村(居)民委员会提出申请,经村民代表会
或居民委员会讨论通过后,按前项规定办理。
第九条 城乡建设应坚持新区开发和旧区改造相结合的原则,充分利用原有建
设用地、空闲地和荒地,严格控制占用耕地。新建、改建、扩建工程,建设单位或
个人应在开工前按法律、法规规定的程序办理建设工程规划审批手续。
农村住宅建设必须按规划要求,统一标高和跨度。未设置统一标高和跨度标准
的区域,不得审批建筑物。未经建设行政主管部门批准,不得在平房区内插建楼房。
第十条 在集镇规划区内,新建、改建、扩建项目,除居民自建住宅、中小学
校、幼儿园、军用和社会福利设施以外的,需缴纳村镇公用设施配套费。
公用设施配套费收取标准参照建制镇标准执行。乡镇人民政府根据有关规定到
物价行政主管部门办理收费许可证后征收。
公用设施配套费必须专项用于集镇的公用设施建设,不得挪做他用。
第十一条 禁止擅自占用道路、广场、绿地、高压供电走廊、地下管线位置、
排水防洪通道进行建设或从事危害以上设施的其他活动。
第三章 建筑设计和施工管理
第十二条 除村民、居民自建平房住宅、抢险救灾工程、军事设施、小型临时
性建筑以外的其他工程建设,必须由取得相应资质等级证书的设计单位进行设计,
或者选用标准设计、通用设计。
第十三条 下列建设项目,建筑面积五百平方米或投资规模二十万元以上的,
必须实行招标投标。
(一)涉及公共利益、公共安全的建设项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设项目,使用国际组
织或外国政府贷款、援助资金的项目。
建设工程招标投标由建设单位依法组织实施,并接受有关部门的监督。
第十四条 市政工程、公用设施建设,及含有公有制投资成份的投资三百万元
以上的其他建设工程、建筑面积三千平方米以上的住宅建设,必须委托具有相应资
质的工程监理单位实行监理。监理单位代表建设单位对施工质量、建设工期和建设
资金使用等情况,实施监督。
第十五条 跨度、跨径在九米以上或者高度在四点五米以上的厂房、公共建筑
和公用设施建设项目、二层以上楼房以及符合第十四条规定的其他工程建设项目,
必须实行质量监督。项目建设竣工后,经验收合格并备案后方可投入使用。
第四章 房地产管理
第十六条 城乡规划区内新建、改建、扩建房屋的,应在竣工后三个月内到自
治县房产行政主管部门办理房屋产权登记手续,并领取房屋所有权证书。
未办理产权登记手续或无合法证件的,不予办理所有权转移、变更和其他登记
手续。
第十七条 房屋所有权转移或变更时,房屋所有权人应向房产行政主管部门提
出变更登记申请,经核实换发房屋所有权证书后,办理土地使用权变更手续。
第十八条 进行房产交易,当事人应使用国家规定的房产契约或合同文本,并
在签约后三十日内到房产交易市场办理有关手续。
第十九条 在自治县境内从事房地产开发或中介服务的,须持有相应的资质等
级证书或资格证书。
第二十条 从事房屋租赁业务,当事人应持有效的房屋权属证书,向房产行政
主管部门申请登记备案。县城规划区内的由自治县房产行政主管部门受理,村镇规
划区内的由乡镇人民政府受理。
第二十一条 城乡规划区内的房屋,因建设需要拆迁时,拆迁单位应依据有关
法律、法规规定的标准,对被拆迁房屋所有权人进行补偿。被拆迁房屋的所有权人
或使用人应服从城乡建设需要,按期搬迁,不得拖延。
拆除违章建筑和临时建筑不予补偿。
第二十二条 拆迁人与被拆迁人因补偿形式、补偿金额、安置方式、过渡时间
等,经协商达不成协议的,由批准搬迁的房屋拆迁主管部门裁决。
当事人对裁决不服的,可在接到裁决之日起十五日内向人民法院起诉。诉讼期
间拆迁人已给被拆迁人提供了安置条件的,不停止拆迁的执行。
第五章 城乡容貌 公用设施和环境卫生管理
第二十三条 城乡规划区内的主要街道两侧的单位和个人负责门前责任区内的
卫生、绿化、秩序的维护和管理。
第二十四条 县城规划区内的建筑物、村镇规划区内的临街建筑、主体建筑,
均应保持外观整洁美观。
设置广告、标语、牌匾应外型美观,内容健康,文字规范,有利于民族团结。
设置大型户外广告应到建设行政主管部门和工商行政管理机关办理有关手续。
第二十五条 在县城运行的交通车辆,必须保持外观整洁。运输易撒漏货物,
应密封、包扎,避免泄漏、遗撒。
各种车辆应按指定位置停放,临时停车不得妨碍主路、辅路的交通。
第二十六条 禁止在村庄内主要街道两侧堆放垃圾、柴草。未经乡镇人民政府
批准不得在院外搭设棚舍或进行其他临时建设。
第二十七条 从事养殖、屠宰和肉类加工的专业户,其生产过程中产生的污水、
污物,应达到规定的排放标准,并按指定地点倾倒、堆放。
第二十八条 专业户较为集中的村庄,必须在远离居住区位置设置污水、污物
处置场,并不得影响村(居)民正常生产、生活。
有条件的村应设置养殖、屠宰加工专业小区,并配套建设污水、污物处置设施。
自治县人民政府对专业小区的建设和开发应给予支持和鼓励。
第二十九条 城乡规划区内的公用设施,应按规划和国家有关规定要求进行设
置,未经批准,任何单位和个人不得擅自拆除、移动、损毁。
第三十条 进行公用设施建设,应当坚持先地下、后地上的原则,综合考虑道
路、给水、排水、供电、通信、有线电视及供暖、供气、消防、绿化等设施的空间
布置,统筹兼顾、逐步建设。
县城、建制镇和集镇规划区内的市政道路,未经批准,不得随意破路施工。
第三十一条 县城规划区内的排水设施实行有偿使用制度,各乡镇、村庄应当
根据自身经济条件和建设发展水平逐步推行。
第三十二条 县城、建制镇建成区,应达到国家规定的绿化覆盖率标准。新建、
改建、扩建项目的绿化设计应达标,因建设用地限制不能达到标准要求的,按有关
规定交纳绿化补偿费。绿化补偿费必须专项用于当地的绿化设施建设,不得挪作他
用。
第六章 公用事业管理
第三十三条 从事集中供水、供暖和供气的单位或个人必须经资质审查合格并
经工商行政管理机关登记注册后,方可从事经营活动。
第三十四条 供水、供暖、供气工程的选址、建设,必须符合规划、消防、安
全、卫生和有关设计、施工规范的要求。项目竣工后,经有关部门验收合格方可投
入使用。
第三十五条 水、暖、气产品按国家有关规定核算成本,并逐步推向市场。在
推向市场过程中,因政府限价形成的政策性亏损,经审计确认后,由地方人民政府
予以补贴。
第三十六条 供水、供暖、供气单位应按国家规定或协议规定的标准和要求,
向用户提供安全、可靠的产品。管网试运行或因维护、检修、管理等原因需停水、
停暖、停气的,必须提前二十四小时通知用户;因不可预见性原因造成停水、停暖、
停气的,应组织力量抢修,并尽快恢复供应。
第三十七条 使用集中供水、供暖和供气的,应提前向供应单位提出申请,经
获准后方可入网使用。入网工程涉及市政环卫、消防、绿化、供电、通信、有线电
视等公用设施的,必须经有关部门批准。用户必须按规定使用供水、供暖和供气设
施、设备,并按时交纳使用费。
第三十八条 禁止擅自启闭供水、供暖、供气管线和附属设备。单位和个人自
建的管线、设备经批准与公共管网衔接入网后,不得随意改动、变更或添减使用设
备。确需改动的,必须经供暖、供水或供气企业准许。
第三十九条 村民委员会自建自用或企事业单位联建合用的福利性、公益性小
型供水、供暖、供气系统,其产品价格和管理办法可参照本条例执行。
第四十条 已实行统一供水、供暖、供气的区域,未经批准不准再建自备水源、
分散式供热锅炉和液化气罐装、储存销售网点。
第七章 法律责任
第四十一条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由自治县建设行政主管
部门责令停止违法行为,限期改正,并可视其情节,给予以下处罚:
(一)未经设计即开工建设,或将设计任务委托给无资质的设计单位及与资质
等级证书规定业务范围不符的单位和个人的,处以应付设计费总额的五至十倍的罚
款;
(二)应实行招标而拒不实行,或未按规定程序组织招标的,处以一万元至十
万元罚款;
(三)应委托建设工程监理、实行质量监督而不委托监理、不接受监督的,处
以五万元至十万元罚款。
第四十二条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由乡镇人民政府给予以
下处罚:
(一)私搭乱建影响村镇规划的,责令限期拆除,逾期没有拆除的,处以五十
元至一百元罚款;
(二)从事养殖、屠宰、肉类加工的单位和个人,不按指定地点倾倒污水、堆
放污物,造成环境污染的,责令限期治理,逾期没有治理的,处以二百元至五百元
罚款。
第四十三条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由自治县房产行政主管
部门,给予以下处罚:
(一)逾期未办理产权登记的,责令补办有关手续、补缴产权登记费,并处以
应缴费用的三至五倍的罚款;
(二)进行房产交易,逾期未办理登记变更手续的,责令补办有关手续、补缴
税费,并处以应缴税费的三至五倍的罚款;
(三)出租房屋未登记备案的,责令补办有关手续,没收出租方违法租赁所得;
(四)未取得资质等级证书或超越资质等级证书规定范围从事房地产开发经营
的,责令限期改正,并可视其情节处以五万元以上十万元以下罚款。
第四十四条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由自治县工商行政管理
机关责令停止违法行为,限期改正,并可视其情节,给予以下处罚:
(一)临街商业网点店外经营的,处以三百元至五百元罚款;
(二)商业摊点不按指定地点经营的,处以五十元至一百元罚款;
(三)集贸市场内的摊贩不遵守市场环境卫生管理有关规定的,处以五十元至
一百元罚款。
第四十五条 违反本条例的规定,不按指定地点停放车辆,影响道路通畅的,
由自治县公安交警部门责令改正并视其情节给予以下处罚:
(一)警告;
(二)罚款二十元至五十元;
(三)吊扣行使证、驾驶证。
第四十六条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由自治县建设行政主管
部门责令限期改正,并可视其情节给予以下处罚。
(一)供水、供暖、供气质量达不到国家标准或协议标准,影响用户生产、生
活但未造成直接损失的,处以五千元至一万元罚款;造成重大损失且影响恶劣的,
处以三万元至五万元罚款;
(二)管网试运行或停水、停暖、停气未履行提前通知义务,影响用户正常生
产、生活但未造成损失的,处以五千元至一万元罚款;造成用户损失或影响恶劣的,
处以三万元至五万元罚款;
(三)未按规定检修生产设备和管网设施造成故障,或在设备设施发生故障后
未及时抢修,影响用户正常生产、生活并造成损失的,处以五千元至一万元罚款。
第四十七条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由自治县建设行政主管
部门责令限期改正、赔偿损失,并可处以损失金额的三至五倍的罚款。情节严重的,
经自治县人民政府批准可停止为其提供服务。
(一)未按规定使用公用设施的;
(二)未经批准转供水、暖、气的;
(三)在规定的公共管网和附属设施的安全保护范围内,进行危害公用设施安
全活动的。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以申请复议或提请诉讼。逾期
不申请复议、也不提请诉讼、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人
民法院强制执行。
第四十九条 有关职能部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,情
节轻微的,追究主要领导责任,对相关责任人,由其所在单位或者上级主管机关给
予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第五十条 城乡规划区外的工矿区、农场、工业小区及沿省、县级公路两侧进
行建设的,依据本条例执行。
第五十一条 自治县人民政府可根据本条例制定实施办法。
第五十二条 本条例自公布之日起施行。


论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用

秦德良

一、损害商业信誉、商品声誉罪罪与非罪的界限

1.从主观方面区分。
如果行为人是过失地侵害他人的商业信誉、商品声誉的,则不构成犯罪,或出于意外事件,亦不构成犯罪。比如,一行为人对某企业不满,在家写了一篇关于该企业的生产方面的虚伪事实的文章,只想写出来以排泄心中的不满,从未想过要散布出去让别人知道,写完后心中的不满消除了许多,然后将该文放在一箱子里,后被一小偷偷出,小偷偷出后因看不懂内容,随手扔在路上,恰被一群中学生拾得,由此传播开来给该企业造成重大损失。该事件对行为人而言是不可预见的,因此作为意外事件处理。

2.从侵害对象上进行区分。
构成本罪的对象是他人的商业信誉和商品声誉,具有特定性,可以根据所虚构的事实内容确知或推知。如果行为人没有针对生产者和经营者的商业信誉和商品声誉,则不构成犯罪。犯罪对象的特定性并不要求行为人必须指出所侵害的经营者的具体名称。行为人在捏造并散布虚伪事实的时候,有时并没有明确指出所意图损害的对象,没有提及某个生产者、经营者的名称或其产品的名称。但是消费者、社会大众完全能够推测出是指向某一个或几个生产者、经营者的,也应认定损害了他人商誉。有时,行为人捏造并散布的是特定范围内某一类经营者的虚伪事实,也应当认定符合特定性的要求。例如,某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品,实际上是诋毁本市其他热水器产品均为不合格产品,借此打击竞争对手,也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确定行为人所指向的具体对象,就不构成侵犯他人商业信誉、商品声誉。

3.从行为手段上区分。
损害他人商誉的行为必须采取捏造事实并将其散布的手段,如果行为人没有捏造事实或捏造事实后没有将其散布的,则不构成犯罪。捏造可能是部分捏造,也可能是全部捏造;可能是无中生有,也可能是对真实情况的歪曲。如果行为人所捏造散布的事实属于歪曲事实,并非纯粹捏造虚构,就要判断其歪曲成分。如果歪曲部分占绝大部分,行为人又是故意歪曲并以此来毁损他人商誉的,则可考虑认定行为人构成本罪。如果所歪曲的部分占极小比例,对他人商誉损害不大的,则不应认定行为人构成本罪。

4.从影响商誉的事实来区分。
构成本罪,必须是行为人捏造并散布了一定的虚伪事实。如果行为人将自己掌握的对其他生产者、经营者不利的真实的事实情况公之于众,则属于合法监督,不构成本罪。如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查,并将质量不符合标准的产品及其生产企业予以曝光。这些行为虽然在表面上对企业的商誉有损,但是真实事实的暴露,有利于公众对企业及其产品的正确评价,有利于维护消费者的合法权益,因而不但不是损害他人商誉的违法行为,相反是对社会有益的行为。

5.从结果或情节上区分。
损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯、情节犯。行为人损害他人商誉的行为必须给他人造成重大损失和“其他严重情节”是损害商誉罪的“量”的规定性,属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分,而不属客观处罚条件。行为人损害他人商誉,只要给他人造成重大损失即可构成犯罪,没有重大损失,只要具有其他严重情节的也构成犯罪,而不同时要求既要有“重大损失”,又要有“其他严重情节”。在认定“重大损失”时要注意:首先要确认捏造并散布虚伪事实的行为与商誉主体的重大损失之间具有因果关系,否则不能要求行为人负刑事责任。其次,要准确地界定损失范围,确定损失是否为重大。所谓损失范围,可以从以下几个方面考虑:①客户退货损失。②滞销压库损失。③为正名所进行宣传耗费的损失。④预期利益和停产期间的损失。所谓“其他严重情节”,应当是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标,一般要包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响大小、有无同种劣迹等等。

二、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须出于直接故意

损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失,一般不论行为人目的、动机如何。这是目前刑法学者的公论。然而故意这一罪过心态是否包括间接故意,就存在着肯定说和否定说两种意见。一般认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意,少数人认为包括间接故意在内,即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实必然会损害他人商誉,而希望或放任这种结果发生。[1]

我们同意后一种看法,即坚持认为,损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意,包括直接故意与间接故意两种罪过心态。

直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果,而仍然希望这种结果发生,或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果,这能充分反映行为人较深的主观恶性,这种罪过心态在损害商业信誉和商品声誉的犯罪中最多。下面这个案例便是典型的直接故意损害商业信誉的商品声誉的犯罪。

甲、乙两啤酒厂处于A省同一个市内。甲厂生产的××清爽型啤酒在A省极其畅销,乙厂生产的啤酒则大量积压。乙厂领导派业务员张某前往甲、乙两厂的长期客户处宣传乙厂啤酒,并授意张某:“无论怎么宣传都可以,一定要搞垮甲厂的生意。”张某每到一处就宣扬说,甲厂生产的啤酒不仅不合卫生标准,其酒瓶还极易爆炸,在广东就炸伤了五六个消费者的眼睛和手,目前广东的消费者正在与甲厂打官司。张某捏造并散布的虚伪事实一传十、十传百,使甲厂的啤酒销售量大幅度下降,最后被迫宣布破产。

本案例中,乙方的行为属单位犯罪。主观方面是直接故意,即明知道张某捏造并散布的虚伪事实会导致甲厂的严重损失,而仍然积极追求,希望这种结果的出现,以便使自己所生产的啤酒占领市场。
间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知,如行为人认识他所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉,造成他人重大财产损失。也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂,考虑各国刑事立法,在理论上可概括为放任说,同意说,容忍说,不违背本意说,相比之下,放任说恰当一些,我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之,漠不关心,而是纵容,是有意地放纵危害结果的发生。[2]

明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉,而依然有意地放纵这种损害结果的发生,在实践中表现较少,但并不意味着不存在。

三、如何认定“含沙射影”行为

案例一:由于A厂生产的饮料打入市场,使同样生产同种饮料的老牌厂B厂经济效益大幅度下降。B厂为在竞争中取胜,在该市电视台发布广告称:“目前本市唯有我厂生产的‘CD’牌饮料不含化学激素,特提前广大消费者注意,购买饮料时请认准‘CD’牌商标,谨防受骗上当。”广告播出后,A厂遭受严重损失,不久破产。实际上后经调查A厂、B厂生产的饮料均不含化学激素,而且A厂生产的饮料质量好于B厂。

案例二:南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会,向社会宣布:该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆,而无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果,该厂还制造了“砸银荐金”事件,将本厂库存三万余只银胆瓶当众砸毁,这些举措达到了目的,新闻界广为报导,给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击,消费者一时将信将疑,不再购买银胆。苏州保温瓶厂、上海瓶胆总厂遭受惨重损失。后经国家轻工业部组织有关检测中心检测,“银胆有毒”纯属无稽之谈。

上述二案例所列侵犯商誉权行为均采取了含沙射影手段。含沙射影,标榜自己,诋毁竞争对手,又是和捏造、散布虚伪事实,造谣中伤结合在一起。含沙射影,类似于指桑骂槐,没有明确指出攻击的对象,但其心理是非常清楚的,别人也很容易推断出来。

判断含沙射影行为是否构成商业诽谤行为及损害商誉罪,主要看其是否具备以下要件:

第一,主观上具有诋毁、贬低商誉主体的目的。
行为人的含沙射影行为,必须出于故意,目的是搞垮商誉主体。如案例一中的B厂主观上具有诋毁其同类饮料厂尤A厂的故意。

第二,含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量,关系到这些厂的商品声誉。案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。而侵权行为人并没有明确指出,但社会公众,消费者一看便可判断出。