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大兴安岭地区行政公署大兴安岭林业集团公司关于印发城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

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大兴安岭地区行政公署大兴安岭林业集团公司关于印发城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

黑龙江省大兴安岭地区行政公署大兴安岭林业集团公司


大兴安岭地区行政公署大兴安岭林业集团公司关于印发城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

大署〔2009〕19号


各县、区人民政府,各林业局:
《大兴安岭地区城镇居民基本医疗保险暂行办法》已经1月6日第一次地区党政联席会议讨论通过,现印发给你们,请结合本地实际,认真遵照执行。


二零零九年一月二十二日


主题词:劳动 医疗保险 办法 通知
大兴安岭地区行署办公室 2009年1月23日印发

大兴安岭地区城镇
居民基本医疗保险暂行办法
 
第一章 总 则
第一条 为完善我区医疗保险制度、保障城镇居民基本医疗需求、促进和谐社会建设,根据国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》和《黑龙江省城镇居民基本医疗保险试点方案》,结合我区实际,制定本办法。
第二条 本办法所称城镇居民基本医疗保险,是指由政府主办,以家庭缴费为主,政府给予适当补助,参保居民按规定缴纳基本医疗保险费,享受相应医疗保险待遇的制度。
城镇居民基本医疗保险坚持筹资水平、缴费年限与待遇水平相适应,以住院统筹为主; 基金的使用坚持以收定支、收支平衡、略有结余; 实行属地管理,全区统一政策、统一制度;城镇居民基本医疗保险的基本政策、标准和管理措施等和城镇职工基本医疗保险制度相衔接。
第三条 本办法由劳动保障行政部门负责组织实施。
医疗保险经办机构依照本办法的规定,具体负责承办城镇居民基本医疗保险的参保资格审定、费用征缴、医疗费用支付、就医管理等日常工作。
街道办事处、社区劳动保障服务机构具体负责城镇居民基本医疗保险参保登记、信息变更以及政策咨询等有关工作。
教育局负责组织所属学校,以学校为单位统一到当地医疗保险经办机构为在校学生办理参保登记和缴费手续;民政部门负责低保对象参保和医疗救助工作,同时负责低收入家庭的界定工作;残联负责重度残疾人员身份认定工作;财政、财务部门负责政府补助资金的筹集、拨付以及基金监督管理工作;卫生部门负责合理规划社区卫生服务机构布局,实行社区卫生服务机构药品统一招标、定价,加强对医疗服务机构的监督管理,为城镇居民提供质优价廉的医疗服务;公安部门负责城镇居民基本医疗保险的情况调查工作;发改委、食品药品监管等部门按照各自的工作职责,做好城镇居民基本医疗保险的相应工作。
第四条 城镇居民基本医疗保险政府补助资金纳入地方财政预算。
  第五条 基本医疗保险基金主要用于参保城镇居民住院和特殊疾病门诊支出,不建立个人账户,实行医疗保险证和社会保障卡管理。
  第六条 城镇居民基本医疗保险制度实行定点医疗、转诊医疗管理。定点医疗限定在国营医疗机构。
  第二章 参保范围
第七条 凡在大兴安岭地区具有城镇户籍,且未纳入城镇职工基本医疗保险范围的下列人员,均可依据本办法参加城镇居民基本医疗保险:
  (一)18周岁以上(含18周岁)的非从业居民(以下简称“成人居民”);
(二)未满18周岁城镇居民,包括婴幼儿(不含出生28天以内的新生儿)、学龄前儿童、小学、中学和大学阶段学生(包括中等专业学校、技工学校、中等职业技术学校、特殊学校就读的在籍学生)(以下简称“学生儿童”)。
第三章 筹资标准和缴费
第八条 城镇居民基本医疗保险费由家庭、政府共同承担。
  (一)成人居民筹资标准为每人每年220元。其中,政府补助80元(中央财政补助40元,省级财政补助20元,县、区政府补助20元),个人缴纳140元。
对于低保对象、重度残疾人和低收入家庭60周岁以上的老年人,政府补助176元(中央财政补助70元,省级财政补助50元,县、区政府补助56元),个人缴纳44元。
  (二)学生儿童筹资标准为每人每年110元。其中,政府补助80元(中央财政补助40元,省级财政补助20元,县、区政府补助20元),家庭缴纳30元。
对属于低保对象的或重度残疾的学生儿童,政府每人每年补助95元(中央财政补助45元,省级财政补助25元,县、区政府补助25元),家庭缴纳15元。
第九条 本地区低收入家庭暂定为家庭月人均收入在本地低保标准以上至低保标准150%的家庭,待省政府标准颁布后按照省政府标准执行。
第十条 新参保的城镇居民应于每年9月1日至12月20日持户口、身份证原件及其复印件、近期免冠一寸彩色照片2张到户籍所在地社区劳动保障服务机构办理参保手续。
低保对象和低收入家庭60周岁以上老年人,应当提供《大兴安岭地区城镇居民最低生活保障证》及低收入证明;重度残疾人员应当提供《中华人民共和国残疾人证》。
  学生儿童由所在学校或托幼机构到当地医疗保险经办机构统一办理参保登记和缴费手续。
新生儿可在出生28天后由家长持相关材料到户籍所在地社区劳动保障服务机构办理参保手续。
  第十一条 参保城镇居民办理参保登记后,在规定缴费期内到指定银行一次性足额缴存当期应缴医疗保险费,由银行代收。
  社区劳动保障服务机构对申报资料审核无误后,将基础信息录入计算机,实时上传到医疗保险经办机构。
  医疗保险经办机构为参保城镇居民制作《大兴安岭地区城镇居民基本医疗保险证》,交由社区劳动保障服务机构组织发放。
第十二条 城镇居民基本医疗保险费实行按年预收制。
成人居民每年10月1日至12月20日为缴费期,学生儿童每年9月1日至9月30日为缴费期(启动当年缴费期为1月1日至4月30日)。
第十三条 参保城镇居民出国定居、参军、升学(大学)、户籍迁出、死亡等,保险关系自行终止,所缴费用不予退回。
  第十四条 城镇居民参保缴费后,在基本医疗保险待遇期内,因故退出城镇居民基本医疗保险,其缴纳的基本医疗保险费不予退还; 城镇居民参保后按规定转为城镇职工基本医疗保险或政府其他医疗保障形式的,不再享受城镇居民基本医疗保险待遇,所缴费用不予退回。
  第十五条 医疗保险经办机构每年编制1次城镇居民基本医疗保险费政府补助计划,并报财政部门。
  第四章 基本医疗保险待遇
第十六条 成人居民办理参保手续并足额缴纳基本医疗保险费的,自缴费次年1月1日至12月31日享受城镇居民基本医疗保险待遇,学生儿童自缴费次月至次年9月30日享受城镇居民基本医疗保险待遇。享受城镇居民基本医疗保险待遇按入院时间计算。
第十七条 城镇居民医疗保险基金支付范围暂按《黑龙江省基本医疗保险药品目录》、《诊疗项目目录》和《医疗服务设施项目范围和支付标准》等有关规定执行。
第十八条 参保城镇居民应当在城镇居民基本医疗保险定点医疗机构就医(以下简称“定点医疗机构”)。发生医疗费用在起付标准以下的,由个人支付。
住院起付标准:一个自然年度内,第一次住院为500元;第二次住院为400元; 乡镇卫生院、社区起付标准:第一次住院为400元;第二次住院为300元。 三次以上住院为300元。
第十九条 一次性住院是指病人办理一次入院、出院手续的过程。紧急抢救与住院不间断的,视为一次性住院。住院5日内确诊为传染病需转入专科医院的,经批准可视为一次性住院,执行较高类别医院的起付标准。一次性住院过程跨年度的,按治疗终结时间确定年度。
第二十条 参保城镇居民在一个自然年度内住院医疗费用实行统筹基金最高支付限额,最高限额为2.5万元(含个人自付部分)。
  第二十一条 参保城镇居民在定点医疗机构住院,发生符合支付范围的医疗费用超过统筹基金起付标准以上,最高支付限额以下部分,由基本医疗保险基金和城镇居民个人按相应比例分担:
(一)在本县、区、林业局医院住院统筹基金支付65%,个人承担35%。到大兴安岭地区林业集团总医院住院个人承担比例增加5%。
(二)经医疗保险经办机构批准转往三级医院或专科医院住院所发生的医疗费用,个人承担比例增加10%。转诊医疗机构的范围由地区医疗保险经办机构根据医疗保险统筹基金积累情况另行确定。
(三)使用乙类药品,统筹基金支付50%。
第二十二条 城镇居民特殊疾病门诊治疗纳入统筹基金支付范围。支付比例50%。年最高支付限额0.5万元。
特殊疾病是指尿毒症血液(腹膜)透析和肾移植术后抗排异治疗。
在校学生儿童意外伤害符合医疗保险有关规定的门诊治疗纳入统筹基金支付范围。支付比例70%。年最高支付限额0.5万元。
  第二十三条 参保城镇居民在外地(不含境外)探亲、旅游期间突发急病确需住院治疗的可到就近的乡(镇)以上公立医疗机构就诊,并在入院后3个工作日内告知当地医疗保险经办机构,治疗终结后,持相关材料到医疗保险经办机构按照规定核销医疗费用。
第二十四条 参保城镇居民未按规定缴纳医疗保险费,从欠缴费之日起停止享受基本医疗保险待遇。欠缴在3个月以的,自补缴欠费2个月后方可享受医疗保险待遇;欠缴3-6个月以内的,自补缴欠费6个月后享受医疗保险待遇。补缴所欠基本医疗保险费,全额由个人承担,中断缴费期间所发生的医疗费用医疗保险统筹基金不予支付。欠费人员不得以新参保人员身份参加城镇居民基本医疗保险。
第二十五条 有下列情形之一的,参保城镇居民就医发生的医疗费用统筹基金不予支付:
  (一)在国外或港、澳、台地区治疗的;
  (二)打架斗殴、酗酒、自残、自杀、吸毒及违法犯罪致伤的;
(三)交通事故、成人居民意外伤害、医疗事故等致伤的。
(四)生育和整形、美容的;
(五)其他不符合基本医疗保险规定支付范围的。
第二十六条 参保城镇居民不准有下列行为:
  (一)伪造、涂改处方、费用单据等凭证;
  (二)向他人提供医疗保险证件、冒名顶替就医。
第五章 基金来源和管理
  第二十七条 城镇居民基本医疗保险基金的来源:
(一)参保城镇居民缴纳的基本医疗保险费;
(二)国家投入的城镇居民医疗补助资金;
(三)省政府投入的城镇居民医疗补助资金;
(四)县、区政府和各林业局投入的城镇居民医疗补助资金。其中:属林业局职工家属及企业的,由所属林业局及企业补助,其他社会居民由所在县、区政府补助(家庭是双职工的直系亲属由男职工所属单位补助,单职工家庭的直系亲属由职工所在单位补助)。
学生由学校所在地县、区政府补助(林业局所属学校由林业局补助);育才中学、育才小学、地区实验中学、地区高级中学、职业学院按经费拨款渠道补助。
(五)基本医疗保险基金的利息收入;
(六)其他收入。
第二十八条 城镇居民基本医疗保险基金纳入社会保障基金财政专户统一管理,单独列账,专款专用,任何单位和个人不得挤占、挪用。
第二十九条 因突发性疾病、流行性疾病和自然灾害等因素使城镇居民基本医疗保险基金难以支付时,由同级政府协调解决。
第三十条 城镇居民基本医疗保险基金接受财政、审计等部门监督和审计。
第六章 医疗服务监督与管理
  第三十一条 医疗保险经办机构要与城镇居民定点医疗机构签订协议,明确双方的责任、权利和义务。
  第三十二条 城镇居民定点医疗机构要因病施治,合理检查,合理用药,及时提供一日清单及费用明细。使用乙类药品或超出《药品目录》、《诊疗项目》和《服务设施范围和支付标准》范围内的药品和医疗服务,需告知参保人。
  第三十三条 医疗保险经办机构负责对城镇居民定点医疗机构执行城镇居民基本医疗保险政策、规定以及履行协议有关职责的情况进行监督检查,定点医疗机构应当予以配合。
  第三十四条 定点医疗机构不准有下列行为:
  (一)收费项目不执行明码标价;
  (二)使用不合格的专用处方、单据和账表;
  (三)收治冒名顶替人员住院;
  (四)串换病种或者将不属于《诊疗项目》、《药品目录》和《服务设施范围和支付标准》的疾病、药品和服务等列入医疗保险统筹基金支付范围;
  (五)超出患者病情需要进行检查、治疗、用药。
  第三十五条 城镇居民基本医疗保险管理工作人员不准有下列行为:
  (一)未按规定将医疗保险费列入医疗保险统筹基金账户;
  (二)贪污、挪用基本医疗保险金;
  (三)违反基本医疗保险基金管理规定,造成基金流失;
  (四)擅自减、免或者增加个人缴费基数;
  (五)擅自更改医疗保险待遇;
  (六)徇私舞弊、索贿受贿。
  第七章 法律责任
  第三十六条 对违反本办法规定的,由劳动保障行政部门责令限期改正,逾期不改正的,按下列规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反本办法第三十二条规定的,对定点医疗机构不予支付医疗保险统筹基金支付的医疗费用;
  (二)违反本办法第三十四条规定的,按照《黑龙江省劳动保障监察条例》进行处罚。
  第三十七条 违反本办法第三十四条(一)项规定的,由物价部门按有关规定处罚。
  第三十八条 违反本办法第三十五条规定的,按干部管理权限予以行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第三十九条 参保城镇居民、定点医疗机构、医疗保险经办机构之间发生有关城镇居民基本医疗保险争议时,由争议双方协商解决;协商未达成一致的,依法进行仲裁或者由劳动保障行政部门提出处理意见。对劳动保障行政部门提出的处理意见不服的,可以提起行政诉讼。
  第八章 附 则
第四十条 医疗保险管理机构经办城镇居民基本医疗保险业务,所需人员编制由编委、人事部门核定,配齐人员;所需经费列入财政预算,由财政拨付。
第四十一条 城镇居民基本医疗保险的筹资标准、政府补助标准、统筹基金起付标准、最高支付限额和支付比例的调整,由地区劳动保障行政部门根据上年度医疗保险基金筹资水平和运行情况适时提出调整意见,报行署批准后执行。
  第四十二条 有条件的用人单位可以对职工家属参保缴费给予补助。
参加城镇居民基本医疗保险的人员,可同时参加商业补充医疗保险。
第四十三条 为鼓励城镇居民积极参保,城镇居民基本医疗保险启动一年内参保且连续缴费人员,缴费每满4年,住院报销比例提高2个百分点,最高不超过10个百分点。
第四十四条 各县区依据本办法制定适合本地的实施细则。
第四十五条 本办法自公布之日起三十日后施行。



纯 粹 经 济 损 失 初 论

李 朝 亮


摘 要:财产利益的损失通常在合同法及侵权行为法领域内寻求救济。但由于两者的独立性所凸显的张力不足,使得在两者的救济框架之间存在真空地带。纯粹经济损失便是其中较大的版块。纯粹经济损失问题在国外早有研究,在国内却鲜有提及。不补偿规则是纯粹经济损失领域长期占主导地位的裁判规则。本文从比较法的角度出发,通过对纯粹经济损失概念的探讨,存在样态和赔偿原则的分析以及赔偿范围的考量,试图初步整理出对纯粹经济损失研究的框架。
关键词:纯粹经济损失 排除规则 复合构成 专家责任 机会损失

引 言
随着人类社会的发展,人们交往日趋频繁,人们在充分享受社会进步所带来利益的同时亦会时常遭受到他人之侵害。法治文明的发展将人们的行为纳入一合理的秩序框架,而人们在利益遭受侵害之时亦可在此框架内寻求救济。侵权行为法、合同法应运而生,并不断发展,而追究侵权责任、合同责任遂成为权利救济的主要途径。然而,尽管侵权行为法体系及合同法体系在各法系得到了长足发展,且两者边界在某些情形下亦存在重叠,但这两者的相互独立性所凸显的张力不足,框架间的真空地带日趋明显,很多损失在侵权及合同责任范围内难以获得补偿。纯粹经济损失便是此真空地带中较大的版块。
Spartan Steel and Alloys Ltd v. Martin & Co Ltd [1973] OB27.一案当是纯粹经济损失中较为典型的案例。Martin&Co公司是一建筑合同的承揽方,在Spartan Steel 的金属处理厂附近的路面施工。Martin&Co公司的工人在施工时因疏忽挖断了通往金属处理厂的电缆,而导致该工厂停电数小时。Spartan Steel 遂向法院提起诉讼,要求Martin&Co公司赔偿损失。最终法院只对正在生产线上生产的金属因停电所造成的损失支持了原告的诉讼请求,而对于停电过程中所造成的误工损失而不予补偿。其中不予补偿的误工损失部分即认定为纯粹经济损失。
国外对纯粹经济损失问题已有研究,两大法系的学者在原有侵权法理论基础
上对纯粹经济应否补偿,及在何范围内进行补偿作了大量探讨,而司法界在判例领域亦作了很大贡献与之呼应。但纯粹经济损失问题在国内少有论及,司法界更是在判决中对之回避。故本文拟以比较法的方法试对纯粹经济损失问题作一管窥。
一、粹经济损失的概念
各国对纯粹经济损失的讨论总是放在侵权法体系中进行的。由于英美法系与大陆法系侵权法构筑的基础不同,且即便是在大陆法系内部各国间侵权法理论也存在差异,因此虽然各国都在使用“纯粹经济损失”这一名词,但对纯粹经济损失这一概念的内涵及其所包含的外延的认识上均有差异。对一类似案件在此国认定损失为纯粹经济损失而不予赔偿,而在彼国则可能会有相反的判决。英国法中侵权责任以“Negligence” 及“duty of care ”为核心,因此“英国法大可以放心的在过失侵权范围内将纯粹经济损失定义为一切非因物的损坏引起的损失,因为由此而导致的法律保护之漏洞可以通过其他侵权行为法的规定加以弥补。” 在德国法中,侵权总是与“权利”这一概念紧密相连,因此从某种意义上说权利受侵害保护之尽头即是纯粹经济损失之开始。而在与德国法同为大陆法系的法国法中,因其侵权理论构成非以“权利”这一概念演绎为核心,故而在法国法中并未区分纯粹经济损失与其他财产损失,因此在法国法中并无纯粹经济损失这一概念。比利时、卢森堡、西班牙均采用了类似于法国法的立法例,因此在这些国家的侵权行为法中纯粹经济损失也从未与其他损害形态相分离。
尽管各国因侵权法的差异而导致了对“纯粹经济损失”规定的有很大区别,但对各国的规定仍可总结出两大主要流派:其一是,所谓“纯粹经济损失”是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康而发生的损失;其二是,非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。 后者倾向于德国法学者的表述且在权利侵害和纯粹经济损失之间架起了一座桥梁,确立了权利侵害与纯粹经济损失间的区别与联系。但后者的表述亦存在一丝疑问,即合同债权是否被包含于上述的权利解释之中?此处不可避免的要涉及到对债权的侵害是否构成侵权的问题。该问题将牵扯到侵权责任与违约责任的竞合等诸多法学领域,但本文重点不在此故本文对之不作探讨,而仅以德国法的观点作为本文在此问题上的立论基础。在德国法中合同当事人侵害债权一般仅在违约责任领域进行补偿,第三人过失侵害债权一般不负损害赔偿责任,仅在第三人以违背善良风俗的方法侵害他人债权时,始令其承担损害赔偿责任。
正基于此,笔者试图对纯粹经济损失作如下定义:非因绝对权之侵害,而由其他原因致使的单纯经济上的不利益。因此在该定义下,非存在违约责任与侵权责任竞合情况下的违约责任将作为纯粹经济损失样态之一种在下文予以讨论。而对于精神损害赔偿的问题将被排除在纯粹经济损失的范围而不予讨论。因为精神损害本身难谓是一种纯粹经济损失,对其赔偿是因施害人之故被害人精神受到创伤,而责令施害人用金钱在某种程度上对受害人予以抚慰,或是责令施害人对受害人在精神受创伤之际无法正常工作、生活而遭受到的经济损失进行赔偿。前者抚慰不是一种对纯粹经济损失的赔偿自不待言,而后者则属于一种嗣后损失(consequential loss,间接损失、后续性损失)。
二、“排除规则(exclusionary rule)” 与“洪水之门(floodgate)”理论
排除规则是英国法中针对纯粹经济损失问题的一项专门规则,即对于案件中产生的纯粹经济损失一律排除在可赔偿的损失范围之内而不予补偿。在英国法中,排除规则作为纯粹经济损失补偿领域的一般规则长期被法院采用。因此在很长一段时期,遭受到纯粹经济损失的案件当事人由于排除规则的适用,不问具体案情如何其损失一直得不到赔偿。
法院之所以采用排除规则作为处理纯粹经济损失案件的一般规则是出于一些政策的考虑,而洪水之门理论无疑是其中最具影响力的一个。因为在很多情形下,纯粹经济损失的发生颇具偶然性,而受害人的范围亦难确定,损失大小更是难以考察。如本文开始所提的“挖断电缆案”,虽提起诉讼的仅有Spartan Steel 公司,但事实上使用该电缆中电的可能有不特定多人,因此受损失者之人数无以为计,更惶论损失金额了。故而如在此案中支持原告对纯粹经济损失部分赔偿的诉请,则有可能导致无穷无尽的诉讼。而对于责任承担者而言,这将意味着他得承受其根本无法预见的损失。更重要的是这种责任有可能随时降临社会上的任何一个人,这将导致人人自危,而大大妨碍正常的社会生活。正是因为裁判者担心将赔偿责任的范围扩张到“对不确定的人,在不确定的期间,负有不确定数额的责任”(liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class) 的程度,且在打开了诉讼闸门之后,导致诉讼洪水的泛滥。在Hedley Byrne & Co.v.Heller &Partners Ltd (下文将提及此案)一案中Lord Pearce 明确的承认,不确定责任风险对注意责任范围的限定是正当的:“注意责任的范围在过失侵权领域内究竟有多广,最终取决于法院对保护疏忽方的社会要求的评判。经济保护已经落后于对因人身或财产遭受侵害等有形损害的保护。不确定的(权利)主张范围的广度及数量已经演化为扩大经济保护的障碍。”
Lord Denning对此持有相类似的观点:“如果对这种特殊风险的经济损失之主张予以支持,那么诉讼将永无终止。有些是正当的(genuine),但很多可能是夸大的,甚至是错误的。”按照lord Denning 的观点,将损失留在其产生处,胜过于交由被告承担。如果损失很小,那么将之交由受害者吸收并非难事;如果损失很大,那么牺牲者其自身可以通过购买保险的保护方法以对抗那些(损失的)风险。
在其他各国司法当中,无休止的诉讼与难以预料的责任也是纯粹经济损失一般不予补偿判决产生的重要原因。
但是随着大量纯粹经济损失案件的产生,对纯粹经济损失一律不予补偿的做法越来越多的显现出其不公正的一面。因为并非所有的纯粹经济损失案件的受害人或损害赔偿范围都是不确定的,同时不补偿判决在某种程度上放任了施害人的过错,而在很多时候这种过错与损害结果间的联系是非常明显的。因此,各国相继在司法实践中对这种不补偿判决的陈例适用范围进行限制,以尽量符合社会正义。故本文以下部分将在对纯粹经济损失之存在样态进行分析的基础上,讨论纯粹经济损失在某些领域的可赔偿性。
三、纯粹经济损失之存在样态及损失补偿
随着社会交往的日趋频繁,纯粹经济损失这一概念的外延之广实在难以确定,下文列举的纯粹经济损失的存在样态很难避免不周延之弊,故而以下纯粹经济损失样态仅为常见之典型,本文亦仅在此范围内对纯粹经济损失问题进行探讨。
(一) 合同法范围内的纯粹经济损失
正如本文在对纯粹经济损失定义处所言,笔者将侵犯债权所造成的损失纳入纯粹经济损失而予以讨论。基于此种观点,笔者事实上是将纯粹经济损失作为一个与侵权损害赔偿相对的范畴。合同法范围内的纯粹经济损失几乎囊括了除侵权与违约竞合之外的一切侵害债权而造成经济损失的情形。在一般的合同违约中,合同一方当事人违约,侵犯了他方债权,但因该债权非为绝对权,故而受害方所受之损失为纯粹经济损失。但与大多纯粹经济损失得不到补偿不同,该经济损失因受合同法调整,故受害方可追究违约方违约责任而得到补偿。在存在第三方利益的合同中,合同债务人违约,给第三方造成损失,无论该损失第三方是否能够得到补偿,对第三方而言,该损失亦属纯粹经济损失,除非损害涉及到了某些绝对权。而对于第三人侵害债权,而造成合同当事人的损失,则有必要分情形讨论。
如某甲为一影视明星与乙演出公司签有演出协议。但在甲将要演出的前一天,某丙突然将甲绑架,致使甲无法在演出当天表演,乙因甲无法表演而失信于大众,不但当天演出门票全额退回,为演出付出的成本无法收回,且在此后的业务开展中亦遭受不利。丙之侵害债权行为给乙造成损失是否为纯粹经济损失?在该问题上须对丙的心理分情况讨论。如丙与甲素有积怨,绑架是为了报复甲,那么乙所受之损失当为纯粹经济损失。如丙是故意令乙遭受非议,受到损失,“就各国立法及判例学说加以观察,可以发现一个共同规范趋势,即对纯粹财产上的侵害处于故意时,应成立侵权行为”。 “英国法上若干以故意为要件的侵权行为(intentional torts),多以纯粹经济上损失为其保护客体,如欺诈(deceit),胁迫(intimidation),干预契约关系(interference with contractual relations)等。德国民法第826条及台湾地区第184条第一项后段规定故意以背于善良风俗方法加损害于他人时,应负损害赔偿责任。”
(二) 缔约过失上的纯粹经济损失
缔约过失责任生来就与侵权行为法和合同法有着千丝万缕的联系,它发生于合同缔约阶段,而究其产生根源却又来自于侵权法,因此它与合同法及侵权法保持着即独立又暧昧不清的关联。同样也正是基于这种即独立又暧昧不清的关联,使得缔约过失责任中的经济损失与纯粹经济损失存有交合而又并不包含于其中。举例而言,A与B为完成一笔交易协商在某日签订一份合同,此前A为作成此交易付出了大量缔约费用。然而B却根本无心签定此合同,于是在约定的签约日拒绝签定合同。此过程中,因B 缔约上的过失造成的A的损失即为纯粹经济损失。而与此不同的是,对德国缔约过失研究颇具影响的雇主责任案则不属于纯粹经济损失的范畴。在该案中,一顾客在商店中购物,在未结帐前因店员疏忽而受伤,店员因经济能力薄弱无法承担大额赔款,而雇主却可依据法律免责,使得顾客损失难得补偿。自缔约过失责任在法律上确认之后,此类顾客损失当可获得补偿,但此种损失并不属于纯粹经济损失的范畴,而属于一种嗣后损失。
故而因缔约过失所造成的经济损失,除此经济损失由绝对权受侵害引起外,一般而言当可归于纯粹经济损失之中。受害人是否可得补偿则须依据施害人是否承担缔约过失责任而定。
(三) 侵害他人之物对物之所有人造成的纯粹经济损失
侵害他人之物,对物之所有人造成的的经济损失通常可以在侵权行为法内令物之所有人得到补偿,但此时对侵权责任的适用须以对物造成损坏或侵犯了所有权 为前提,否则物之所有人的损失只能认定为纯粹经济损失。该种纯粹经济损失时常出现在产品瑕疵责任中,如加油站给顾客输入了不纯的汽油, 从而造成顾客汽车的物理性损害,加油站对顾客当然构成侵权;而汽油供应商对加油站提供的汽油不纯,造成加油站的损失,则是纯粹经济损失。 但需要指出的是,“欧洲各国对于交付时就已经存在的产品之损坏是被认定为侵权行为法意义上的物的损坏还是——通常由合同法调整的——纯粹经济损失这个问题也是各持己见”。 此外,该样态下的纯粹经济损失还有如下情形,如一排出大量烟尘的化工厂周围的居民,为保持其住房外观的清洁,必须定期清洁因化工厂造成的房屋污染,该地居民支出的清洁费用即为纯粹经济损失。又如一群年轻人时常在某宾馆附近跳街舞,从而干扰了该宾馆住客的休息,使得住客要求退房造成该宾馆的营业损失,此损失亦为纯粹经济损失。
对侵害他人之物,给物之所有人造成的纯粹经济损失是否补偿问题的研究一直是纯粹经济损失研究领域成果最为丰硕的,且在该问题上对排除规则的适用多有突破。之所以不补偿原则的突破常存在此领域,是因为此种纯粹经济损失的受害人较为确定,且损失数额也相对方便计算,故而法院对“诉讼洪水”的担忧没那么严重,法官也就乐于在此领域支持受害人的诉讼请求。
但在英国法中,对该纯粹经济损失是否补偿的判决发展并非一帆风顺,其间多次反复,可谓一波三折,这在Anns v.Merton LBC[1978]AC 728,D&F Estates v.Church Commissioners [1989]AC 177 以及Murphy v.Brentwood DC[1991]1 AC 398这三起案件中可见一斑。而这三起案件均与房屋瑕疵有关。在Anns一案中由于房屋地基本身存在问题,使得房屋下陷,导致房屋墙壁出现裂痕,房屋所有人为修补上述损害花费了大量金钱。由于Merton LBC(一当地官方机构)对该房屋建造负有监督责任,故而房屋所有人起诉该机构,要求其赔偿修补费用。法院支持了原告的诉讼请求,认为房屋出现的的瑕疵为“材料物理性损害”(material, physical damage)并且原告对房屋的修缮是为了避免“房屋占有人健康或安全现存的或即将产生的危险”(“present or imminent danger to the health or safety of the persons occupying it)。 随后的D&F Estates一案案情与Anns类似,但在该案中上议院对Lord Wilberforce于Anns案中将原告损失归入“材料物理性损害”类别提出了质疑,并认定原告的损失为纯粹经济损失,因为建筑物出现的仅为瑕疵而非损坏。但由于在该案中房屋建造者有对房屋瑕疵负有直接的责任,故法院并未直接推翻Anns一案的判决,但Anns判决的影响以被大大削弱。直到Murphy v.Brentwood DC[1991]1 AC 398一案,Anns的判决被彻底推翻。在Murphy一案中因Brentwood DC这一机构在监督上的过失,房屋地基存在问题,导致房屋存有瑕疵。该房屋几经辗转最终由原告获得,但原告在随后的房屋买卖中因为房屋瑕疵而遭受到损失。上议院在判决中认定房屋瑕疵不构成损坏(damage),因此原告的损失仅为纯粹经济损失,而适用了不补偿规则,驳回了原告的诉讼请求。
通过上述三个案例我们可以看到一个明显的现象,即英国法院在处理纯粹经济损失案件的时候仍未从根本上突破排除规则的适用,在对纯粹经济损失是否补偿问题上仍一直持否定态度(即便在Anns一案中仍是如此),而对经济损失的可否补偿问题的讨论一直是在是否是纯粹经济损失这样一个层面进行的。Anns一案中原告之所以得到补偿是因为法院不认为原告所受损失为纯粹经济损失,而在Murphy一案中原告之所以得不到补偿是因为法院认定了原告的损失为纯粹经济损失。所以英国法院在纯粹经济损失是否补偿问题上一直持保守态度。
事实上并非只有英国法院,欧洲各国在对此领域内纯粹经济损失是否补偿的问题的讨论上,都不约而同的避开纯粹经济损失框架,而转向是否认定为纯粹经济损失这一问题。因为欧洲法院在对此问题的处理上,如欲给原告方以补偿,那么多少会将之与侵权责任拉上关系,而在侵权领域内给予补偿。因此在侵害他人之物给物之所有人造成损害问题的研究上,各国的学者更多的是研究他是否构成侵权。
1、 损坏与瑕疵
当某一行为符合了侵权行为法上的其他构成要件,如过失、因果关系、注意义务等,其尚须对他人所有之物造成损坏才能构成侵权,如若只是些许瑕疵则不能认定为侵权。如本节所举三个案例,正是在此问题上产生差异,才导致了不同的判决结果。但何谓构成损坏,何谓瑕疵,其中界限颇难界定。如果一条母狗被一条杂种狗交配并由此生下一只经济上毫无价值的杂种狗,那他主人遭受的则是物的损坏而绝不仅仅是纯粹经济损失,因为狗的妊娠期导致了其生理上的变化。 如果鱼食用混合了抗生素的饲料,虽然健康状况仍很好也没有遭受任何动物医学上的伤害,但却因此而无法销售出去了。联邦最高法院也认为,“鱼的生理条件改变了”这一点就足以要求行为人承担责任。 将“病毒”输入计算机 或将政治标语贴在他人墙上 也都构成对物的损坏。相反,如果一供货商向一安装工人提供了一有恶臭气味的螺丝刀具,如果安装工人使用它加工管道,管道所有权可能会遭受到损害,但他决不会遭受物的损坏 。再如,前文笔者提到的化工厂排尘污染周边房屋案,该污染在多大程度上就能构成损害存在着很大争议。
在对损害还是瑕疵进行区分的理论中,还存在着一个所谓“复合构成”(Complex Structure)理论,此理论是针对前述D&F Estates以及Murphy两案的判决提出来得。在这两起案件的判决中法官均否认了损坏的存在,但是Lord Bridge却提出了相反的观点,他认为:一定的产品可以分析为由一些相互分离且属于明显种类的财产构成的复合物。任何一个细微的瑕疵,都将导致产品物理性能的退化。 此即“复合构成”理论。因此,按照该理论,D&F Estates以及Murphy两案中的建筑物瑕疵也可视为损坏。
由此可见,要想在损害与瑕疵之间划出一条固定的界限是不现实的,因为个案的差异将导致相同或类似的瑕疵或造成损坏或只停留在瑕疵阶段。打乱书的顺序在一般情况下是微不足道的,但打乱了图书馆书的顺序将意味着花费大量的费用去重排图书,这将构成损坏。因此,对损坏与瑕疵的认定只有放在个案中讨论才变得有意义。
2、 非因物理性损坏引起的所有权侵害
在非因物理性损坏引起的所有权侵害中,对德国法等以“权利”为中心构筑侵权体系的各国法律进行讨论显得更有意义。因为德国法在对物之所有人遭受损失,是纳入侵权法予以补偿还是作为纯粹经济损失不予补偿,除了区分损坏与瑕疵外,更多是通过扩张其“所有权”外延达到目的。德国的司法机关将所有权解释的非常广泛,使得其尽可能多的对“纯粹经济损失” 予以补偿。所有权是一个极为丰富的概念,在所有权这一概念当中包含了多种权能。为了尽可能多的遭受损失者以补偿,各国法院将对所有权某一权能的侵害视为对所有权的侵害。侵害占有当然构成侵权。自来水公司在违背房屋所有权人意志的情况下继续向其被他人占有的房屋供水,也应被认定为侵权。 此外,对不动产的侵害也可以因严重的噪音 或其他消极环境的影响, 甚至因影响采光、违章高层建筑对相邻不动产的外观造成的消极影响, 或因房管部门强加给不动产所有权人的非法限制等而构成。 这种判决理念甚至导致了一些离奇判决的产生。如认为在公用楼道里长时间裸体走来走去就侵害了其他楼道公寓所有人的所有权。
通过对上述侵犯他人之物,造成物之所有人损失的讨论,综观两大法系的司法实践,我们不难得出这样一个启示,即对纯粹经济损失的补偿是否一定要放在纯粹经济损失领域内进行。如果我们拓宽眼界,通过扩张侵权责任的保护范围,实可达到同样的效果。
(四) 侵害他人之物给第三人造成的损失
一般而言,侵害他人之物仅会令物之所有人遭受损失,并在具备构成要件时享有某种损害赔偿请求权,第三人不会因非己之物受损而享有损害赔偿请求权,否则意味着第三人得到了不义之财。但在某种特定情形之下,正如成语“唇亡齿寒”所言,第三人因与受损之物存在某种关联,从而因他人之物受损而遭受财产上的不利益。本文引言部分所举之“挖断电缆案”, Spartan Steel公司所受误工之纯粹经济损失即属此类型。又如“某工厂排泄废油污染某海域,该地区的渔夫难以出海捕鱼,所捕之鱼皆遭污染,不能出售;海鲜厅多告歇业;旅馆住客率大降;计程车生意锐减。” 上述渔夫不能捕鱼,海鲜厅歇业,旅馆住客大减,计程车生意锐减等皆属纯粹经济损失。正是由于损失遭受者与直接被侵害之物存在某种关联,因此这种纯粹经济损失又被学者称为“关系性经济损失”。其含义为:“疏忽的过错行为人(被告)侵害的是第三方的人身或财产或是某一公有资源,虽然原告本人的人身或财产并未受到直接损害,但是由于原告与受到侵害的第三人人身或财产或者公有资源具有某种关系,他仍然遭受了经济利益的损失。”
在对关系性纯粹经济损失的补偿问题上各国恐怕是最为谨慎的,因为各国司法机关所担心的诉讼洪水的源头即存在于此种类型的纯粹经济损失之中。也正因如此,为了避免无休止的诉讼以及令过失人“对不确定的人,在不确定的时间内,承担不确定数额的责任”,各国司法机关在此领域大多采用了不予补偿的判决。也正是对诉讼洪水的恐惧使得各国在关系性纯粹经济损失领域的发展步履蹒跚。
1、“可知的原告”理论
无论是对诉讼洪水的疑惧还是对不确定责任担心,其核心就是“不确定性”,因此可以说,“不确定性”是关系性纯粹经济损失的“死穴”。但是,在对不同的案例进行考察的时候我们就会发现,即便在关系性纯粹经济损失领域,也存在着很多“确定性的责任”,而这些确定性也就成为该领域纯粹经济损失补偿问题研究的突破口。在Caltex.oil.(Australia)pry.lfd.v.dredge.Williamstad一案中所产生的“可知的原告”理论便是以此为突破口的判决发展。
在Caltex.oil一案中被告因疏忽破坏了属于澳大利亚一家炼油公司AOR所有的输油管道。AOR本来使用该管道将油品输至原告的终端站,由于事故的发生,原告不得不另行安排其它管道输送油品,因而发生额外费用,原告就此向被告主张赔偿。 在该案中法院出人意料的未适用排除规则支持了原告的诉讼请求,该案占多数意见的法官中有两位法官就认为,在该案中确认被告负担赔偿责任并不会使其负担不确定的责任的风险。因为闸门背后只有原告一人。
从一起信用卡交易纠纷案看特约商户的审查义务

高 原


案情简要介绍:原告霍某于1993年12月3日向中国银行广东省分行申领了长城信用卡1张,卡号为8750190110733XXX,在申请表签名时明确声明在“用卡签单时均须使用此签名”。2002年2月24日晚19许,原告霍某装有身份证与信用卡的钱包被盗,其于当日20时16分通过电话方式向发卡银行申请挂失,并于同月26日向广州市公安局天河区刑警大队报案,该案至判决时仍未侦破。当日19时49分至20时13分之间,该卡被他人在被告广东某电讯服务有限公司的营业厅通过POS机分6次刷卡购买手机7部,共消费29030元,广东省银行卡网络服务中心已将此款项划入被告公司帐户。在发生该笔交易时,被告某公司收银员为慎重起见要求该冒用人出示身份证进行核对并复印一份留存备查,并根据规定要求使用人在消费单据上签名,也对其签名与信用卡背面的签名进行了核对。在法庭调查中,该身份证复印件与原告提供的身份证复印件一致,但信用卡冒用人在被告处消费时单据上的签名笔迹与原告在申领信用卡时的签名笔迹样本以及原告作为证据提供的在其他特约商户消费时的签名笔迹三者都明显不相似。2003年1月9日,原告霍某将被告某电讯服务公司起诉至广州市东山区人民法院,认为由于被告“在使用人的签名与信用卡背面的签名明显不一致的情况下,接受持卡人进行刷卡消费,导致原告的财产损失”。因此,要求被告赔偿原告霍某的全部损失。东山区人民法院在审理后认为:“被告的工作人员没有认真审核冒用信用卡人的签名与该信用卡背面上的签名是否一致,便与该冒用信用卡人发生商品交易行为,特别是冒用信用卡人对同一笔消费要求分6次刷卡,被告的工作人员对此未产生警觉,仍违反规定进行了6次分单处理,并通过POS机划卡结算。没有及时、主动与发卡银行联系,未尽到合理的注意义务,违反了中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》和广东省银行卡网络服务中心发布的有关规定,因此,对于原告的损失,被告存在过错,应负相应的赔偿责任。”最后,法院依据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款等规定,判决被告某电讯服务公司赔偿原告17418元,即承担了60%的赔偿责任。该案一审判决后,原被告均未上诉,现已发生法律效力且被告已主动履行了判决书中确定的义务。
尽管本案已经生效并已履行完毕,但笔者认为这其中的很多理论问题仍需澄清,否则有可能会给以后的司法实践带来误导。同时也对该判决结果是否公平及是否符合法律规定等问题发表自己的主要看法,并对本案展开讨论,以求见教于大方。
首先,从信用卡交易这一法律关系的性质上来说,一般认为持卡人持信用卡在特约商户直接购物或消费时只构成一般的商品买卖或服务的法律关系。该关系是信用卡交易关系的前提和基础,但是却又相对独立于信用卡支付关系。笔者认为,持卡人在利用信用卡支付价款时只与普通的买卖关系在付款方式或结算方式上不同而已,并不产生其他新的法律关系。同时笔者也认为在信用卡付款不存在透支的情况下,持卡人与发卡行之间或发卡组织之间主要形成的是一种服务的法律关系(有的学者认为是代理关系,笔者认为并不准确)。因此,从法理上来说,只要特约商户在进行POS机刷卡交易时的行为符合其与发卡行或银行卡组织之间所签订的合同中约定的有关审查义务时,不论实际持卡人是否为合法的持卡人,他都必须接受消费者用信用卡支付的这种付款方式。对于核对实际消费时的持卡人是否为合法持人,特约商户也只能在其力所能及的范围内以及与发卡组织的具体约定进行审查,而不得强加给特约商户过重的义务,从而让特约商户承担更大的、不合理的责任。对于此类案件的处理,我们也不能简单的以一般侵权责任中有关过错的理论及归责原则来进行处理,或者随意增加某一方当事人的义务或责任。
其次,我们来讨论特约商户在接受POS机交易时应负有哪些义务。中国人民银行于1996年1月26日发布的《信用卡业务管理办法》第43条规定:特约单位经办人员受理信用卡时,应审查下列内容:(1)确为本单位可受理的信用卡;(2)信用卡在有效期内,未列入“止付名单”;(3)签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样;(4)信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹;(5)持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符;(6)卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名一致。该办法第44条也规定:特约单位受理信用卡审查无误的,应在签购单上压卡,填写实际结算金额、用途、持卡人身份证号码、特约单位名称和编号。如超过支付限额的,应向发卡银行索权并填写授权号码,交持卡人签名确认,同时核对其签名与卡片背面签名是否一致,无误后,将信用卡、身份证和第一联签购单交还给持卡人。从该规定来看,除“如超过支付限额的,应向发卡银行索权并填写授权号码,交持卡人签名确认,同时核对其签名与卡片背面签名是否一致,无误后,将信用卡、身份证和第一联签购单交还给持卡人。除此之外,特约商户主要审查“卡片正面的拼音姓名与卡片背面签名和身份证上的姓名一致”即可,并无须核实其“签名笔迹是否一致”的义务。而且,该规定也已被中国人民银行于1999年1月5日所发布的《银行卡业务管理办法》废止。但值得注意的是,《银行卡业务管理办法》中删除了原在《信用卡业务管理办法》中规定的特约商户应负担的有关义务的规定。因此,特约商户在接受刷卡这种支付或结算的方式时应负有什么具体义务,主要来自银行卡组织与特约商户之间进行的约定。笔者同时也注意到,银行卡组织与特约商户之间的协议大都类似于原《信用卡业务管理办法》中对特约商户有关义务的规定。因此,笔者就对特约商户是否应负有审查“签名笔迹是否一致”这一义务的合理性等问题展开讨论。
从审查核实签名笔迹是否一致这一义务的来源上来看,主要有两个方面:一、从实体上来看,要求特约商户对持卡人在签单时的签名笔迹与信用卡背面上的签名笔迹是否一致的义务又主要来自两个方面:其一就是中国人民银行等国家主管部门的具体规定,其二便是银行卡组织与特约商户之间的特别约定。如前所述,由于现在中国人民银行已没有再对特约商户在接受刷卡交易时的审查义务作出明确而具体的规定,因此,主要便是第二种情形了。但笔者认为这一约定对特约商户来说并非完全合理,而且他们之间的这些约定并不一定都会当然有效或全部有效(限于本文篇幅,在此不作深入讨论)。由于信用卡背面的签名大多数也就只有两到三个汉字,对于一个练习过硬笔书法的盗卡人,特别是一些犯罪手段高明或运用高科技手段犯罪的人来说,在较短的时间内来模仿信用卡背面的签名笔迹并非难事。而特约商户的收款人员也并非专业的笔迹鉴定人员,他如何能在较短的时间内就能鉴别出此二者的笔迹是否一致?除非是模仿的效果太差,很明显。而且,“一致”的含义究竟是什么,“相似”算不算“一致”。我们都知道,在司法实践中对某些情况下的签名笔迹鉴定,就连经验丰富的笔迹鉴定专家都无法作出肯定或否定的结论。那么让特约商户的一个普通收款人员来具有此项专业技能实属要求过高。而且,银行卡背面用于签名的纸条也会存在被替换的可能,此时的笔迹核对又有何必要呢?!而在本案中,原告霍某在1993年12月3日申领信用卡时声明其在此后的“用卡签单时均使用此签名”的签名笔迹也与其本人在法庭上提供的在其他特约商户消费时的签名笔迹明显不相似,足以说明笔迹核对的难度及局限性。而且随着时间的推移,一个人的书写习惯等方面都会发生改变,其签名笔迹也就会随之发生改变,如何能保持完全的、没有具体判断标准的“一致”呢?而且某些银行卡组织对某些银行发行的银行卡进行交易时明确告知特约商户无须核对其身份证件(本案中,广东省银行卡网络服务中心就于2001年2月21日、22日向被告等特约商户发出通知,明确告知对中国银行所发行的信用卡在通过POS交易时无须要求持卡人出示身份证),就算是实际使用人不是合法持卡人,特约商户也无法知道其持卡与刷卡的真实性与合法性,而仅仅只是要求核对“姓名一致性”或者是“笔迹的一致性”是极其危险的。如果仅此就让特约商户来承担责任,既不符合客观事实,也不尽公平合理,更没有任何法律依据。二、从程序上来看,在此类信用卡交易纠纷案件的审理中,法院一般认定特约商户的工作人员未尽到消费时审查冒用人的签名与信用卡背面的签名是否一致的义务,此理由在证据法理论上并不充分。我们知道,特约商户在与持卡人在进行交易之前并不知道该持卡人在申领信用卡时预留的签名笔迹样本,甚至连持卡人的姓名就可能不知道。因此,特约商户根本无从知晓该信用卡背面的签名是否与预留的签名是否一致,也就是说,他也根本无法知道该信用卡背面签名的真实性。我们要清楚,在进行笔迹核对时只能拿申领信用卡时的签名笔迹样本与实际消费时签单上笔迹进行对比,或者是拿信用卡背面的签名笔迹与签单上的笔迹进行对比,而不能随便用其他的签名来进行对比或鉴定。对于前一种情形,特约商户根本无法做到,而且特约商户没有任何过错。那么在对签单时的签名笔迹与信用卡背面签名笔迹进行对比时,从举证责任来看,原告霍某认为“使用人的签名与信用卡背面的签名明显不一致”,那么原告应该举证来证明这一事实,也就是说原告负有举证责任。现信用卡已丢失,其丢失的信用卡背面上的签名笔迹很难取得,很显然,原告根本就无法来完成其举证责任。现行法律法规或司法解释并没有要求此种诉讼实行举证责任倒置,从而要求被告来完成举证。因此,原告应当承担举证不能的法律后果,那么法院也只能判决驳回其诉讼请求。事实上,特约商户既无义务且在事实上也没有保存信用卡背面的签名笔迹。因此,如果法院在此类案件中都采取此类举证责任分担理论的话,毫无疑问都会使特约商户举证不能,岂不是强加给了特约商户在接受信用卡交易时都必须复印该信用卡背面签名笔迹等义务?此外,结合到本案案情,原告于2002年2月24日19时左右信用卡被盗,其电话挂失的时间是当日20时16分,但信用卡被冒用的时间却是在当日19时49分至20时13分之间,也就是说就算是原告霍某在挂失后立即生效,但由于该交易已经完成,其损失已经发生。而对同一次交易特约商户不得分次处理,仅仅是持卡人自己设定的自我保护方式,该限额既然由持卡人设定,那么他也就可以进行更改。在这种情况下,你能说特约商户的责任有多大?因此,由于该交易已经在挂失前完成,因此该行为并不是导致原告霍某的财产受到损失的原因或主要原因,而信用卡被盗及被冒用这一行为才是其财产受到损失最主要、最直接的原因(最起码第一次刷卡交易如此)。所以,法院判决让被告某电讯服务公司承担主要责任似有不妥。同时,在此类案件中,由于持卡人一般在申领信用卡时与发卡银行之间的合同及信用卡章程中都无一例外的认可在持卡人的信用卡被盗或被丢失后在挂失前及挂失后的24小时内所产生的风险及责任都由持卡本人承担。因此,法院在没有否定这一特别约定的效力的情况下,判决让被告承担主要责任,更无合同约定义务依据。不过笔者认为,发卡银行与信用卡申领人之间的这一条款极不公平。人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定,应持卡人的请求予以变更或撤销,或者直接按照《中华人民共和国合同法》第40条的规定确认其为无效,以加强对持卡人的保护。
综上所述,笔者认为,在信用卡交易中特约商户的审查义务主要由其与信用卡服务组织之间合同中的约定来确定,但不能违背合同法关于格式合同的规定,同时不得违反民法中的公平等基本原则。在信用卡交易业务蓬勃发展的今天,正确、公正、合理、合法处理信用卡交易过程中所产生的纠纷,不仅可以保护信用卡交易中各方当事人的合法权益,而且还可以通过司法实践活动来促进信用卡业务的健康发展。同时,由于以前信用卡交易中无法避免的客观原因(或核对签名笔迹、信用卡挂失制度等),使得信用卡交易中各方当事人的风险较大。但随着现代社会通讯技术的发展,存在的主要问题已经有可能也有条件进行解决。笔者也欣喜也看到,国内一些银行已经推出了信用卡“即时挂失即时生效”制度,最大限度地避免了信用卡丢失后被冒用而给持卡人所带来的财产损失风险,较好地保护了持卡人、特约商户等各方当事人的合法权益。因此,笔者也呼吁各发卡银行及发卡组织能够真正从保护持卡人的权益出发,提高服务的质量与水平,建立起“即时持失即时生效”制度,以促进信用卡业务的健康发展。

高原于2003年6月30日

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