技术措施的版权保护

梁志文


版权保护的技术措施，是指版权人所主动采取的，能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法。目前版权人常用的技术措施主要有：反复制设备、电子水印、数字签名或数字指纹技术、电子版权管理系统、追踪系统以及控制进入受保护作品的措施。
技术措施受保护须满足一些条件：

第一，它必须是有效的技术措施。在有效的判断上，它可划分为两个标准，一是技术措施控制版权作品的有效性，即对作品的使用、接触需要“版权人许可”，或者“授权”。二是技术措施本身的有效性，它是指版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性。当然，这种技术可行性是指在正常运行的过程中能充分有效即可。因为任何一项技术措施不可能是完美的，黑客能够破译的技术措施并不能说明技术措施本身的无效。

第二，它是版权人采取的技术措施。所谓版权人，是指作者和版权持有人，版权持有人包括出版者、广播组织、版权继承人、作者的雇主等。笔者认为，只有合法权利人对其采取的技术措施才受版权法保护，对侵犯他人版权的作品加以控制的技术措施不应受版权保护。当然，对于这一点，其举证责任可由规避技术措施者来承担，以平衡双方利益。

第三，它是一种设备、产品或方法、组件。即是用以控制版权作品的任何技术、产品、设备及其部件或部分。

根据各国立法实践来看，技术措施可以分为两类：控制访问的技术措施和控制作品使用的技术措施。侵犯版权人的技术措施也主要体现为两类：规避访问控制技术措施和规避作品使用控制技术措施。这些规避行为通常表现为“未经版权人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。”在侵权的构成要件上，“附属的侵权行为”还须考虑其主观因素，即其设计或生产的“主要目的”是规避受版权保护的技术措施。“商业目的”性质的拥有该类装置以及进口、发行、销售、出租或广告行为也具有侵权之主观要件。当然，如同所有权利一样，技术措施保护也存在权利的限制和例外。

我国著作权法第四十七条第六款原则性地规定了对技术措施的保护。此外，计算机程序保护条例第二十四条第三款规定了计算机软件方面的保护。对于技术措施保护的“限制和例外”除在著作权法中的规定外，还将新的例外通过行政法规予以规范。这是我国技术措施保护在形式上的一个很重要的特点。其次，在我国技术措施保护是以侵权行为为中心的。由于我国著作权法没有“帮助侵权（共同侵权）”的规定，故在某种程度上，含有规避用途的设备、产品或方法的设计、生产、制造和使用行为并不在禁止之列。第三，在侵权的构成要件上，我国要求行为人“故意”避开或者破坏保护著作权和邻接权的技术措施。“故意”按照一般法理，是指明知或应当知道版权人采取了技术措施而予以有意避开或破坏。

技术措施保护的法律属性

版权法在当代最出人意料的发展是在保护范围里出现了技术措施和权利管理信息。它给版权法带来前所未有的冲突，怎样解决冲突，首先就必须对纳入了版权法体系的技术措施的法律属性进行分析。笔者认为，它实质上是一种网上作品的有偿使用制度。技术措施是版权人的一种经济权利，也是作品传播者的经济权利，即是一种邻接权。

首先，技术措施是一种经济权利，它是网上作品的有偿使用制度。随着网络这一第四媒体的发展，网络版权的利用也越来越普遍。在网络环境下，作品上网就会产生全面自动传播的结果，其原因是网页的后台软件具有类似传统版权法中传播组织的地位。因此，作品上网在带给全社会信息传播便捷的同时，它也不可避免地对版权人的经济利益产生影响。传统版权法面对网络时代浩如烟海的信息被大量使用、复制、传播而呈现无能为力的状态，“新酒已无旧瓶”可装，权利人开始采取一些技术措施等自救系统来与盗版作斗争，并且运用其经济实力和社会影响推动了技术措施的版权立法进程。版权法出现了新型权利处理机制，它们主要体现在：设置收费装置，对作品的具体利用进行收费；集体管理机制得以强化；作品的电子交易将会广泛运用。技术措施，不管是控制访问的技术措施还是控制使用的技术措施，从本质上看它创设出一种有偿使用作品的新机制，它往往体现“每次使用收费”的目的。即如果用户需要使用作品，往往需要在付费后才能获得访问口令和用户密码。

从版权法的发展历史来看，版权的使用制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。随着新技术的发展，各国版权保护总会在不同程度上予以反映。计算机技术、数字化技术的发明和推广为版权法的发展拓展了新的领域，数字化权、向公众传播权、出租权、公共借阅权等逐步纳入了新的法律体系。可见，技术措施作为版权人对其作品利用进行控制的一种措施，明显是具有经济权利内容的。

在版权法经济权利扩张的历史过程中，所有涉及作品利用的新技术案例初看起来似乎表明，当版权人试图去控制一种新技术的传播方式时，技术往往战胜版权。当人们对此进行细致的分析时，事实上该种观点仅仅在于某些版权人试图阻碍技术进步的情形。如果版权人试图对作品利用方式的新技术进行控制，阻碍社会各种通过新技术获取作品时，版权人往往难以如愿。当然，版权人并不意味着没有补偿。法律常常给版权人以报酬以允许新技术的继续利用。因此，在这种意义上，版权人的经济权利也在新的领域扩张了。在另外一类情形中，当版权人不是试图阻碍技术进步，而是在于积极利用新的传播方式时，他们往往会得到法律的认可，因为这意味着与版权人作品的传统利用方式相竞争。例如音乐作品的广播权、网络传输权等。在数字环境下产生的技术措施，体现了版权人试图积极利用新的传播媒介之愿望，因而它有助于鼓励智力创造，促进文学、艺术和科学领域的繁荣。鼓励创作，在版权法体系中表现为权利人的精神权利和经济权利，尤其是经济权利，它为作品创作提供了“助燃剂”。

其次，技术措施主要体现作品的经济权利，它是一种邻接权。尽管网络是否为一种新的媒介存在争论，但作为一种新的作品传播方式是毋庸置疑的。它为作者提供了新的传播手段，产生了复杂的网状传播，甚至有人称之为“万人出版时代”。但笔者认为，传播主体多元化并不能说明终极传播组织失去垄断，邻接权并没有溶入版权中，技术措施体现的是一种邻接权。技术措施进入版权体系是在传统传播组织（邻接权人）即出版权业界的推动下产生的。终极传播者的地位并没有因为网络的出现而从根本上动摇，而是凭借专业传播者的资金、技术、人才优势，大举向网络进军。其所具有的强大的社会地位不断推动版权法的立法。结果是以邻接权为主题的权利不断强化。技术措施进入版权法体系，正是版权业界在立法中具有较大的发言权的结果。有反对者在评论美国千年数字版权法时说：“计算机和软件产业集团在劝说国会创建反技术规避新的限制和例外时能使该法对其产业减少损害等方面是非常不成功的”，“他们的声音被出版界淹没了”。版权界之所以推进技术措施立法，是因为它体现了他们的重要利益。当然，我们承认，在网络上有些作者创设网站向公众传播作品，获取报酬，作品的作者就是作品的传播者。技术措施本身是不受版权保护的（当它是一个计算机程序时是另外一回事），它须有效控制作品时才符合法律所保护的要求。而技术措施常是传播组织控制作品传播的一种方式。作者通过网络传输权、数字化权等能够保护新技术条件下的利用方式给自己带来利益。当然，作者也可以自己充当传播者的角色，但这不否定技术措施是一种传播组织者的经济权利这一性质。

技术措施保护的经济分析

技术措施保护的合理性不仅可以通过伦理价值的分析得以论证，也可以通过经济分析得以论证。从经济学来看，知识具有公共产品的性质，矫正其外部经济性，使知识生产具有效率的方法是产权界定，以及提供给创作者以独占垄断权。传统版权法的制度供给在新技术条件下明显不足。因而产生了新的制度需求。

第一，知识具有公共产品 的属性，版权法的发展趋势是公共产品的强化。

公共产品的特征有二：一是其消费者是非竞争者的，一个人对一件公共物品的消费（或享受）并不会减少其他人对该种物品的消费；二是它为非排他性的，要排除任何人享受一件公共物品的利益要花费非常大的成本。当然，纯公共物品是比较少的。在这一场合，私人市场提供的公共产品数量可能小于最优值，即产生不足问题。因此，为了校正信息（知识）供应的不足问题，政府应自己生产和传播信息，对私人生产信息予以补贴或赋予信息以特权的垄断。其显著的经济特征在于这种特权都是垄断权。版权法的任务是给作者、作曲家和艺术家以垄断报酬。

传统版权法的基础是有限的复制技术，但在新技术下出现了保护成本问题。网络和数字技术的诞生，给人们获取作品带来了方面快捷的好处，同时也给版权人按照传统版权法保护权利以巨大挑战。面对浩如烟海的网上作品去制止侵权和防止侵权给其投资收益带来的影响越来越困难。在商业化过程中，权利人通过自己系统的发行网络实现私人收益越来越困难。版权人在新技术条件下利用技术保护其利益的“自助”系统便产生了，但技术措施也可能被破解或绕开，因此它产生了法律保护的需求，并通过版权界的立法动议而予以反映。

第二，作为知识产品的一个部分，版权产品（作品）在新技术条件下产生的外部经济性相应越来越难以用传统版权法的方式予以矫正。

外部经济是指个人或厂商（经济人）的行为直接影响到他人，却没有给予支付或得到补偿，即没有从货币或市场交易中反映出来。版权产品（作品）所涉及的是外部收益。版权人提供产品而获得利润，使其他人（经济人）也会收益，而版权人通过许可索取的价格，只得到对社会总收益的一部分。虽然创作者负担进行创作的成本，社会却得到了整体的收益。当市场存在外部性时，市场对商品的配置是无效率的。外部经济是非自愿的和有害的，市场决定的产品水平可能相当低。就版权等知识产品而言，矫正并使之内部化的政策是法律制度鼓励或制止外部经济效应。即法律赋予版权垄断授权创作者采取行动对付不向其创作支付费用的揩油者。

在新技术条件下，数字化技术使低成本复制成为可能，复制的精确度非常高，增加了各种获取作品的途径，并且快捷方便，其传播成本几近为零；未经授权而使用、改编、复制的风险大大增加；版权人、使用人和发行人高度分散化，每一个消费者都可能成为潜在的侵权人和传播者，即成为版权人的潜在竞争对手。基于有限复制技术的传统版权法的制度供给明显难以抵制这种不断增强的外部经济性，版权产品（作品）按照公共产品的产权规则就产生了新的制度需求。技术措施就其本质而言，意在控制版权产品的非法访问和非法复制；技术措施的法律保护意在制裁为侵犯他人版权而破坏有效控制作品的技术措施，和有意为牟利而提供破坏技术措施的设备及其制造与服务行为。而这些正是新技术条件下版权法所面临的外部经济性加强的表现。


江西省吉安市人民政府办公室


吉安市人民政府办公室关于印发吉安市商品住宅维修基金管理办法的通知

吉府办发[2004]18号


各县（市、区）人民政府，市直各单位：

《吉安市商品住宅维修基金管理办法》已经市政府研究同意，现印发给你们，请遵照执行。


二00四年七月二十七日



吉安市商品住宅维修基金管理办法


第一条 为了加强本市商品住宅维修基金的管理，保障商品住宅共用部位及共用设施的正常维修、更新，根据国务院《物业管理条例》、《江西省城市居住小区物业管理条例》和建设部、财政部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》等规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本市行政区域城镇范围内商品住宅共用部位、共用设施维修基金(以下简称商品住宅维修基金)的归集、使用与管理，适用本办法。

第三条 本办法所称商品住宅含经济适用房和拆迁安置房。共用部位是指房屋主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。

共用设施是指住宅小区或单栋房屋内，建设费用已分摊进入房屋销售价格的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。

第四条 吉安市房地产管理局(以下简称市房地产局)是本市物业管理的主管部门，负责本办法的组织实施。各县、市房地产管理局是本辖区物业管理的主管部门，依照本办法对商品住宅维修基金的归集和使用进行监督管理。

第五条 商品住宅居住小区应按《江西省城市居住小区物业管理条例》的规定，设立业主委员会。

第六条 新建商品住宅出售，应当设立商品住宅维修基金。出售时未设立维修基金的，业主大会可以决定设立，并在业主公约中规定。

第七条 销售商品住宅，购房者与售房单位应在《商品房买卖合同》中应当签订有关商品住宅维修基金缴纳条款。签订合同时，购房者应当按购房款2%的比例到房地产管理部门指定的帐户向售房单位缴交维修基金。该基金属全体业主共同所有，不计入销售收入。

第八条 房地产开发企业必须严格按照本办法第七条的规定组织商品房维修基金的收缴，维修基金的交缴情况作为房地产开发企业进行房屋产权初始登记的文件之一，而维修基金的收据作为购房人办理房屋产权证的文件之一。

第九条 房地产主管部门应当定期核查首期商品住宅维修基金的交存情况，并每年公布一次。

第十条 业主委员会成立前，商品住宅维修基金由物业所在地房地产管理部门监管。本息归业主所有。房地产主管部门应当与当地商业银行签订有关协议，开立商品住宅维修基金专户。

业主委员会成立后，经业主大会决定，可以委托房地产主管部门或物业管理企业代为管理商品住宅维修基金。业主委员会与当地商业银行签订有关协议，开立维修基金帐户。

维修基金专户的开立，应当以一个物业管理区域为单位，按每幢住宅立帐，并分列每套住宅单元的分户帐；一幢住宅有两个或两个以上门号的，按门号立帐，并分列每套住宅单元的分户帐。

第十一条住宅在保修期间，不得使用商品住宅维修基金，其费用由房地产开发企业承担。

第十二条 业主委员会开立商品住宅维修基金帐户时，应当

提交下列文件和资料；

(一)开户申请书；

(二)业主委员会成立的备案文件；

(三)业主分户清册；

(四)业主委员会主任、副上任私章和业主委员会财务专用章的印鉴；

(五)物业管理服务合同。

前款规定的业主分户清册由房地产主管部门经核对后向业主委员会提供。业主分户清册的格式，由市房地产管理局制定。

业主委员会委托物业管理企业办理开户手续的，还应当提交书面委托书。

第十三条业主委员会开立商品住宅维修基金帐户后，应当通知当地房地产主管部门，当地房地产主管部门在15个工作日将维修基金专户中已收取该物业管理区域首期维修基金的本息划转至业主委员会的维修基金帐户。

第十四条 商品住宅维修基金应当专项用于住宅共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新、不得挪作他用。

商品住宅共用部位、共用设备大修、更新、改造的费用，由整幢住宅的业主共同承担。

共用设施大修、更新、改造的费用，由居住小区内全体业主共同承担。

商品住宅的共用部位、共用设施和共有设备属人为损坏的，其维修、更新费用应当由责任人承担。

第十五条 商品住宅需要大修或专项维修更新的，物业管理企业应当在物业管理服务年度计划中列明，提交业主大会通过后实施。由业主委员会书面委托物业管理企业按规定确定施工单位。

发生危及房屋使用安全或者公共安全的紧急情况，物业管理企业应立即组织维修、更新并及时通知业主委员会。

施工单位编制的费用预算和决算，应当由业主委员会和物业管理企业审核。

第十六条经房屋安全鉴定部门鉴定为危险房屋，或者出现法规、规章和有关技术标准规定必须维修房屋的情形，房地产主管部门应当督促业主和业主委员会限期维修。

第十七条 物业维修、更新完成后，物业管理企业应当向业主委员会提交物业维修、更新情况的书面报告，并经业主委员会验收后，有关费用方可在商品住宅维修基金中列支。

第十八条 商品住宅共用部位、共用设备的维修、更新费用，由该幢住宅的业主按照拥有住宅建筑面积的比例共同承担；其中，一幢住宅有两个或者两个以上门号的，每个门号内共用部位、共用设备的维修、更新费用，由该门号内的业主按照拥有住宅建筑面积的比例共同承担。

物业管理区域公共设施设备的维修、更新费用，由全体业主按照拥有住宅建筑面积的比例共同承担；其中，属于两个或者两

个以上物业管理区域的公共设施维修、更新费用，由各物业管理

区域的全体业主按照拥有住宅面积的比例共同承担。

第十九条 物业管理企业可以从商品住宅维修基金中暂借相当于一个月的共用部位，共用设施日常维修、更新费用的备用金，实际发生的日常维修，更新费用按月结算；物业管理服务合同另有约定的，从其约定。物业管理企业向开户银行支取备用金时，应当经业主委员会主任、副主任审核后签字盖章；报销实际发生的费用时，应当经业主委员会主任、副主任审核后方要可支付。

第二十条 商品住宅需要大修或者专项维修、更新的，施工承包合同中可以约定预付款，但预付款最高不得超过工程款总额的30％。

第二十一条 物业的日常维修、更新费用由物业管理企业按季度进行按户分摊；物业管理服务合同另有约定的，从其约定。住宅大修和专项维修、更新费用，应当单项即时按户分摊。业主分户帐外设立公共收益帐目的，可以先在该帐目列支。

物业管理企业应当向开户银行提交按户分摊费用清单，由开

户银行计入业主分户帐和业主分户帐外的单独帐目。

第二十二条 业主委员会或者其委托的物业管理企业应当每月与开户银行核对商品住宅维修基金帐目，并将下列情况每半年向全体业主公布一次：

(一)维修基金交纳、使用和结存的金额：

(二)发生物业维修、更新的项目和费用以及按户分摊情况；

(三)维修基金使用和管理的其他有关情况。

前款第二项规定的情况，应当按每幢住宅公布：一幢住宅有

两个或两个以上门号的，应当按门号公布。业主对公布的维修基

金帐目情况有异议的，可以要求业主委员会和物业管理企业提供

有关的费用清单、发票原件和按户分摊费用清单进行核对。

第二十三条 一幢或者一个门号住宅的维修基金余额不足首期维修基金的30%时，业主委员会应当向该幢或者该门号住宅的业主再次筹集商品住宅维修基金。具体筹集工作由业主委员会或者其委托的业主小组实施。

再次筹集商品住宅维修基金的标准由业主委员会拟订，提交

业主大会讨论通过，但再次筹集后的维修基金余额不得少于首期

维修基金。

第二十四条 因继承、买卖、赠与等发生住宅转让时，住宅

受让人应当持本人身份证件、房地产权证和业主委员会的证明，

向开户银行办理分户帐更名手续。住宅转让时，原业主交纳的商

品住宅维修基金剩余款额，由住宅受让人向原业主支付；住宅转

让合同或者转让当事人另有约定的，从其约定。

第二十五条 在下列情况之一的，业主委员会应当向开户银

行办理商品住宅维修基金帐户的变更手续：

(一)物业管理区域发生调整的；

(二)业主委员会主任、副主任发生更换的；

(三)物业管理企业发生更换的。

第十六条 因拆迁、自然灾害或者其他原因致使住宅灭失的，业主可以持本人身份证件、注销房地产权证的证明和业主委

员会的证明， 向开户银行提取其商品住宅维修基金分户帐中的剩余款额，并办理分户帐注销手续；致使一个物业管理区域内的住宅全部灭失的，业主委员会应当凭房地产主管部门的有关证明，向开户银行办理商品住宅维修基金帐户注销手续。

第二十七条 房地产主管部门应当建立投诉受理制度。接受

业主、业主委员会和物业管理企业对违反本办法行为的投诉。

房地产主管部门受理投诉后，应当进行调查、核实，并自受

理之日起30日内答复投诉人。

第二十八条 售房单位或者物业管理企业违反本办法规定

的,由房地产主管部门按照国务院《物业管理条例》和《江西省

城市居住小区物业管理条例》的有关规定予以处理。

第二十九条 本办法由吉安市房地产管理局负责解释。

第三十条 本办法自2004年7月27日起施行。