2012年12月13日，香港特区政府律政司司长袁国强证实，律政司已经向终审法院提交了书面陈述，建议终审法院在外佣居港权案的审理中，考虑根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第158条的规定，向全国人大常委会提请解释，澄清1999年6月26日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》（以下称“居港权解释”）中有关全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》（以下称“筹委会意见”）反映了《基本法》第24条第2款各项立法原意的表述，是否亦构成了“居港权解释”中对《基本法》的解释。


　　由于律政司的此番举措异乎寻常，“一石激起千层浪”，加之全国人大常委会香港基本法委员会副主任、律政司前司长梁爱诗2012年10月初评论香港特区法院的言论，以及终审法院前常任法官、现非常任法官包致金2012年10月底在其退休仪式上以“暴风雨来临”形容香港特区目前实施“一国两制”状况，使得香港本地政界、法律界的知名人士都对此事极为关注，终审法院再次被推到聚光灯下。其中，赞成者认为，此举能尝试彻底解决困扰香港特区多年的“双非”婴儿[1]与外佣的居港权问题，此举没有破坏香港特区法治或影响司法独立；反对者认为，此举可能有助于彻底解决“双非”婴儿与外佣的居港权问题，但这是政府向法院施压，严重破坏香港特区法治，冲击终审法院权威，损害高度自治，甚至更可能成为“中央政府透过释法干预香港内部事务的危险先例”；不表态者则认为，律政司没有向外界公开书面陈述的具体内容，故不便评论。[2]


　　律政司的提请释法建议将终审法院推入《基本法》第158条规定的宪政处境之中。在对外佣居港权案的审理中，终审法院必然要在此宪政处境之中对律政司的提请释法建议予以回应，但做出什么样的回应也必然颇费踯躅，因为这将无可避免地牵涉到规定居港权的《基本法》第24条、全国人大常委会的“居港权解释”、全国人大香港特区筹委会的“筹委会意见”，以及终审法院在对居港权系列案件的裁判中发展出的普通法。笔者拟先分析律政司建议终审法院提请释法问题的源流和终审法院是否提请释法问题的症结，再指出终审法院当前所处的两难宪政处境，最后探讨终审法院对律政司建议可能作出的司法回应。


　　一、律政司建议终审法院提请释法问题的源流


　　对于哪些人能够成为香港特区永久性居民，《基本法》第24条第2款作了如下规定。“香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；（四）在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人；（五）在香港特别行政区成立以前或以后第（四）项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女；（六）第（一）至（五）项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。”《基本法》第24条第3款规定：“以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。”可见，成为香港特区永久性居民是在香港特区行使居留权的前提条件，即要在香港特区行使居留权，必须是香港特区永久性居民。“双非”婴儿与外佣的居港权问题，本质上是他们是否属于香港特区永久性居民的问题。


　　由于《基本法》第24条第2款规定得比较原则，为了稳定社会和人心，以利于平稳过渡，全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过了“筹委会意见”，以备香港特区制定实施细则时参照。“筹委会意见”随后写入全国人大香港特区筹委会主任委员钱其琛1997年3月10日向第八届全国人大第五次会议所作的《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》，该工作报告于1997年3月14日获得批准。


　　《基本法》自1997年7月1日施行以后，终审法院裁判了多宗居港权案件。最早是1999年1月29日裁判的“陈锦雅及其他人诉入境事务处处长”案（以下称“陈锦雅案”）。该案涉及《基本法》第24条第2款第3项的规定和《入境条例》新附表一第2条（c）项关于“（a）或（b）项的香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，而在该子女出生时，其父亲或母亲已享有香港居留权”的规定，其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条（c）项中“而在该子女出生时，其父亲或母亲已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第3项。终审法院判决该等字句抵触《基本法》第24条第2款第3项，因而是违宪的、无效的。[3]


　　全国人大常委会1999年6月26日在“居港权解释”中，针对终审法院对陈锦雅案的判决，对《基本法》第24条第2款第3项作出解释：“其中第（三）项关于‘第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（一）项获第（二）项规定条件的人。”实际上，全国人大常委会之所以如此解释，来源于“筹委会意见”第4条的规定：“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外出生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特区临时立法会制定《入境条例》新附表一第2条（c）项的依据亦是“筹委会意见”第4条。不过，在终审法院，甚至在高等法院上诉法庭、原讼法庭对陈锦雅案的判决中，丝毫没有显示该案的申请人、大律师或者法官留意到“筹委会意见”的存在及其对该案的判决可能具有的影响。或许正是因为“筹委会意见”有意地或无意地遭受冷遇，才导致全国人大常委会在对《基本法》第24条第2款第3项作出解释之后，紧接着特别阐明：“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。”（该意见以下称“居港权解释中的特别陈述”）。


　　由于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项具有相关性，更因为全国人大常委会在“居港权解释”中的“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”，故包括终审法院在内的香港特区法院，其后在对居港权案件的裁判中便不可回避“筹委会意见”在香港特区的法律效力问题，最为典型的便是终审法院于2001年7月20日裁判的“庄丰源诉入境事务处处长”案（以下称“庄丰源案”）。该案涉及《基本法》第24条第2款第1项的规定和《入境条例》新附表一第2条（a）项关于“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民，而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的规定，其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条（a）项中“而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第1项。“筹委会意见”第1条与该案争议直接相关。该条规定：“基本法第二十四条第二款第（一）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”显而易见，该条规定不但与《入境条例》新附表一第2条（a）项大体一致，而且更为明确地排除了“在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”。庄丰源就明显属于这种情况。


　　在终审法院对庄丰源案的审理过程中，入境事务处处长（经大律师）退而承认，全国人大常委会从未就《基本法》第24条第2款第1项作出过解释，“居港权解释中的特别陈述”不构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项的解释。[4]终审法院以入境事务处处长（经大律师）的退步承认为基础，在不认可“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项解释的情况下，依据普通法的法律解释原则解释了《基本法》第24条第2款第1项，判决《入境条例》新附表一第2条（a）项中“而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句抵触《基本法》第24条第2款第1项，因而是违宪的、无效的。[5]2002年，香港特区立法会根据终审法院对庄丰源案的判决，修改了《入境条例》新附表一第2条（a）项，使之与终审法院的判决一致。[6]


　　庄丰源案终审判决后的十多年来，内地“双非”孕妇争相赴港产子。自2001年至2011年，获得居港权的“双非”婴儿的数量已超过17万人，这对香港特区的社会管制、医疗以及未来的人口政策、社会福利政策造成了严重影响。[7]香港特区现任行政长官梁振英2012年3月甫一当选，即宣布包括私人医院在内的香港特区所有医疗机构2013年落实“双非”婴儿零配额，以遏制内地“双非”孕妇涌港产子。律政司司长袁国强2012年7月上任后的第一要务就是力图在法律层面彻底解决“双非”婴儿问题，并就应对举措的方向性问题向英国一位非常资深的御用大律师咨询意见。[8]


　　2011年8月，香港特区又出现了外佣居港权案。如果政府在终审判决中最终败诉，那么现在香港特区工作的外佣及其家属共计40万人，可能一夜之间成为香港特区永久性居民。这又将严重冲击香港特区的福利、劳工、教育、医疗、公务和人口政策。[9]该案涉及《基本法》第24条第2款第4项的规定和《入境条例》第2条第4（a）（vi）项“就本条例而言，任何人在下述期间内不得被视为通常居于香港……（vi）受雇为外来家庭佣工（指来自香港以外地方者）而留在香港”的规定。其争议焦点是《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定是否抵触《基本法》第24条第2款第4项关于“通常居住”的规定。“筹委会意见”第2条第5项与该案争议直接相关。它规定：“下述情况不被视为基本法第二十四条第二款第（二）项和第（四）项规定的在香港‘通常居住’……（5）根据政府的专项政策获准留在香港。”显而易见，现在香港特区工作的外佣就是根据香港特区政府的专项政策而被获准留在香港的。


　　对该案的裁判中，高等法院原讼法庭于2011年9月30日判决《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定抵触《基本法》第24条第2款第4项；[10]高等法院上诉法庭2012年3月28日推翻了原讼法庭的判决，判决《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定不抵触《基本法》第24条第2款第4项。[11]由于存在终审法院对庄丰源案的判决，高等法院原讼法庭和上诉法庭都未对“筹委会意见”的法律效力作出裁判。终审法院随后受理了该案的再次上诉。鉴于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项、受争议的《入境条例》的相关条款存在直接关联，全国人大常委会又在“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”，着眼于在法律层面彻底解决“双非”婴儿和外佣的居港权问题，律政司便在终审法院开庭审理该案前，采取了本文开篇述及的向终审法院提出释法建议的举措。


　　二、终审法院是否提请释法问题的症结


　　对于终审法院而言，是否提请全国人大常委会释法之问题的症结在哪里呢？笔者认为，其在于“筹委会意见”对香港特区法院是否具有拘束力。如果“筹委会意见”对香港特区法院具有拘束力，那么包括终审法院在内的香港特区各级法院必须遵从，庄丰源案和外佣案的争议问题自然会迎刃而解。甚至可以说，庄丰源案和外佣案的问题自始就不会出现；如果“筹委会意见”根本不可能对香港特区法院具有拘束力，那么律政司亦不会建议终审法院提请全国人大常委会解释《基本法》。律政司此举的根本意图，即在于希望全国人大常委会明确确认“筹委会意见”在香港特区法律体系中具有法律效力，对香港特区法院具有拘束力。从香港特区法院历来对居港权案件的判决来看，阻却“筹委会意见”对香港特区法院产生拘束力的障碍主要有两个。


　　第一个障碍是全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”不被视为对《基本法》的解释。《基本法》第158条第1款规定，全国人大常委会享有对《基本法》的解释权。终审法院亦承认：“《基本法》第158条第1款赋予全国人大常委会的《基本法》解释权是以普遍的、无任何条件的语言表达的。”[12]从理论上讲，如果“居港权解释中的特别陈述”是作为全国人大常委会一个单独的解释而颁布的，那么“居港权解释中的特别陈述”的法律效力及其对香港特区法院的拘束力便不太可能招致争议。然而，问题在于“居港权解释中的特别陈述”存在于“居港权解释”之中。


　　在庄丰源案的裁判中，高等法院原讼法庭认为，《基本法》规定香港特区法院可以适用香港原有法律，这就是允许其适用普通法的法律解释原则。中国内地法律解释原则对香港特区产生拘束效力的唯一途径是启用《基本法》第158条规定的解释机制，如果全国人大常委会依据《基本法》第158条行使权力，适用内地的法律解释原则对《基本法》作出解释，那么该解释就对香港特区法院具有拘束力。然而，全国人大常委会从未依据第158条解释过《基本法》第24条第2款第1项，“居港权解释”是依据第158条对《基本法》第22条第2款和第24条第2款第3项的解释，“居港权解释中的特别陈述”是“居港权解释”的附着物（addendum），故“居港权解释”在该案中对香港特区法院没有拘束力。[13]原讼法庭还认为，全国人大香港特区筹委会无权解释《基本法》。尽管“筹委会意见”写入了全国人大香港特区筹委会的工作报告，并且该工作报告得到了全国人大的批准，但就工作报告与批准决定而言，无论是单独，还是累积，均不能构成对《基本法》的解释。[14]

国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局


安监管规划字[2005]4号

关于印发《安全评价人员考试管理办法（试行）》和《安全评价人员考试要点（试行）》的通知

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局，各煤矿安全监察局及北京、新疆生产建设兵团煤矿安全监察办事处：

　　为加强安全评价人员的资格管理，规范安全评价人员考试行为，保证其科学性、公正性和严肃性，根据《安全评价机构管理规定》(国家安全生产监督管理局<国家煤矿安全监察局>令第13号)有关规定，特制定《安全评价人员考试管理办法（试行）》和《安全评价人员考试要点（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。


二OO五年一月六日






安全评价人员考试管理办法(试行)

　　一、根据国家安全生产监督管理局（国家煤矿安全监察局）（以下简称国家局）《安全评价机构管理规定》（国家局令第13号，以下简称《规定》），制定本办法。

　　二、安全评价人员的资格考试由国家局统一组织实施。

　　三、安全评价人员考试采用闭卷形式。考试内容包括基础知识与综合应用两部分，分两个半天进行，考试时间各为150分钟。

　　四、基础知识、综合应用的试卷满分各为100分，合格标准各为60分。参加考试的人员应在一次考试中通过全部应试科目，方为合格。考试不设补考。

　　五、符合下列条件之一的人员，均可报名参加安全评价人员考试：

　　（一）取得安全工程专业大专学历并从事安全生产相关工作5年以上，取得其他专业大专学历并从事安全生产相关工作7年以上；

　　（二）取得安全工程专业本科学历并从事安全生产相关工作3年以上，取得其他专业本科学历并从事安全生产相关工作5年以上；

　　（三）取得安全工程专业研究生以上学历并从事安全生产相关工作1年以上，取得其他专业研究生以上学历并从事安全生产相关工作2年以上。

　　六、符合条件的人员参加考试，须由本人提出申请，按规定携带有关证明材料报名。报名时对报名人员的资格条件进行审核，审核合格后，按规定程序核发准考证。考生凭准考证和有关证明在指定的时间、地点参加考试。

　　七、坚持考试与培训分开的原则。凡参与考务工作的人员，应当严格执行考试回避制度，不得参加与考试有关的培训工作和参加考试。

　　应考人员参加培训坚持自愿原则。

　　八、安全评价人员考试及有关项目的收费标准，应当符合国家有关部门规定的标准，并向社会公布，接受群众监督。

　　九、考务管理工作应严格执行考试工作的有关规章和制度，切实做好试卷的命题、印制、运送、保管过程中的保密工作。

　　十、加强对考试工作的组织管理，严肃考试工作纪律和考场纪律。对弄虚作假或违反考试工作规定的，要依法处理，并追究当事人和有关领导的责任。

　　十一、考试合格者，应在规定的时间内办理登记手续，取得《安全评价人员资格证书》。

　　


安全评价人员考试要点（试行）

　　安全评价人员考试主要考查应考人员的安全评价相关知识以及所具备的从事安全评价的实际能力。

　　一、考试题型

　　基础知识试题设单项选择题、多项选择题和判断题三类题型。主要考核应考人员对安全生产基础理论、安全评价基本知识及相关法律、法规掌握的程度。

　　综合应用试题设论述题、场景及案例分析题和安全评价模拟题三类题型，主要考核应考人员对相关知识的综合运用能力和分析解决实际问题的能力。

　　二、考试要求

　　（一）基础知识考试

　　知识结构完整、法规把握准确、理论应用灵活、方法使用得当、选择结果合理、判断正确无误。

　　（二）综合应用考试

　　1.论述题：通过实例应用所列举的论据说明论点，论点明确、论据充分；条理清晰、逻辑关系正确、语言表达流畅。

　　2.分析题：正确运用有关的理论知识，分析过程清楚、内容完整全面、假设条件依据充分，结果符合实际。

　　3.模拟题：根据所给出的条件和要求准确识别危险、有害因素，合理划分评价单元，正确选择安全评价方法；对策措施切实可行，评价结论明确、符合实际。

　　三、考试内容

　　（一）法律法规、技术标准及安全评价技术规范

　　1.了解我国安全生产法律法规、安全标准体系的基本结构及分类方法。

　　2.熟悉安全生产有关的法律法规、部门规章。主要包括《安全生产法》、《煤炭法》、《矿山安全法》、《道路交通安全法》、《矿产资源法》（修正）；《矿山安全法实施条例》、《危险化学品安全管理条例》、《安全生产许可证条例》、《民用爆炸物品管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《道路交通安全法实施条例》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《特种设备安全监察条例》、《水库大坝安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《内河交通安全管理条例》；《安全生产违法行为行政处罚办法》、《煤矿安全监察行政复议规定》、《煤矿安全监察行政处罚办法》、《煤矿安全生产基本条件规定》、《煤矿建设项目安全设施监察规定》、《煤矿企业安全生产许可证实施办法》、《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》、《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》、《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》、《危险化学品生产储存建设项目安全审查办法》、《非煤矿矿山建设项目安全设计审查与竣工验收办法》、《小型露天采石场安全生产暂行规定》、《安全评价机构管理规定》、《安全生产行业标准管理规定》等。

　　3.熟悉与安全生产有关的技术标准、规范。主要包括《煤矿安全规程》、《金属非金属地下矿山安全规程》、《金属非金属露天矿山安全规程》、《石油化工企业设计防火规范》、《烟花爆竹工厂设计安全规范》、《烟花爆竹劳动安全技术规程》、《民用爆破器材工厂设计安全规范》、《建筑设计防火规范》等。

　　4.掌握安全评价通则、导则。主要有《安全评价通则》、《安全预评价导则》、《安全验收评价导则》、《安全现状评价导则》、《煤矿安全评价导则》、《非煤矿山安全评价导则》、《陆上石油和天然气开采业安全评价导则》、《危险化学品生产企业安全评价导则（试行）》、《危险化学品经营单位安全评价导则（试行）》、《烟花爆竹生产企业安全评价导则（试行）》及《民用爆破器材企业安全评价导则》等。

　　（二）安全评价总论

　　1.了解现代安全管理的主要内容；安全评价的产生、现状及发展；常用安全评价方法分类；事故应急救援体系的构成和基本内容；安全评价机构质量保障体系的构成、基本要求、编制及其运行与持续改进。

　　2.熟悉安全管理与安全评价的关系；安全评价依据；事故致因理论与事故预防原理及原则；安全评价过程控制；危险、有害因素的产生原因及分类；煤矿、非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹和民用爆破器材等高风险行业的特点和危险、有害因素识别，以及典型生产作业环境评价单元划分的方法；火灾防治措施及防爆对策措施；典型矿山事故防治措施和危险化学品安全、机械安全、电气安全及工厂平面布置的安全对策措施；事故应急救援预案的编写要求和编写步骤；安全评价结果与安全评价结论的关系；安全评价技术文件主要内容和管理的基本要求；安全评价资料、数据管理的基本要求；安全评价数据采集的范围、方法及使用原则；安全评价过程控制的原理和方法；安全评价业务培训和能力考核的基本要求；安全评价机构内部管理体制的模式和运行。

　　3.掌握安全评价、安全预评价、安全验收评价、安全现状评价和专项安全评价的概念及要求；事故、事件、事故隐患、危险、风险、重大危险源、系统、系统安全、安全系统工程的概念；安全评价的目的、意义、内容和种类；安全评价的原理、原则及基本程序；安全生产管理的原理、原则；生产经营单位安全生产责任制的主要内容；危险、有害因素的定义和基本程序与方法；危险、有害因素识别遵循的原则和注意的问题；评价单元定义；划分评价单元的目的、意义、基本原则和方法、步骤；选择安全评价方法的原则、要求和程序；提出和确定安全对策措施应遵循的原则、基本要求；编制事故应急救援预案的目的和原则；事故应急救援预案的基本要素及构成；安全评价结论的基本要求、内容（含建议）、步骤及原则；影响安全评价结论的主要因素；安全评价报告的内容及格式。

　　（三）安全评价方法及应用

　　1.了解故障假设分析、故障假设/检查表分析、原因-后果分析法、风险矩阵法、概率风险评价技术、人员可靠性分析、作业条件危险性评价法、安全评价方法模式集合和事故后果模拟分析的原理及适用范围。

　　2.熟悉危险指数法的适用范围、内容、要求和差异性；危险和可操作性研究的原理、特点和适用范围；危险度评价法、ICI蒙德法、化工厂危险程度分级及鱼刺图的应用。

　　3.掌握危险指数法的资料要求；预先危险性分析的原理、特点、内容及适用范围；危险和可操作性研究的资料要求及分析步骤，技术关键及原理、特点和适用范围；安全检查表法的特点、适用范围及应用，安全检查的主要内容；故障类型及影响分析、危险和可操作性研究分析、道化学火灾、爆炸指数评价法、作业条件危险性评价法、事故树分析法、预先危险性分析的特点、适用范围及应用。