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太原市学前教育管理条例

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太原市学前教育管理条例

山西省太原市人大常委会


太原市学前教育管理条例


  (2004年8月27日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)
  (2004年9月25日山西省第十届人民代表大会代表常务委员会第十三次会议批准)

       太原市人民代表大会常务委员会公告
  《太原市学前教育管理条例》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2004年9月25日批准,现予公布,自2004年11月1日起执行。
          太原市第十一届人民代表大会常务委员会
             2004年9月25日

            第一章 总则
  第一条 为了促进和保障学前教育事业的发展,提高学前教育质量,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 凡在本市行政区域内从事学前教育活动的单位和个人,均应遵守本条例。
  第三条 本条例所称的学前教育,是对0-6周岁学龄前儿童实施的教育。
  本市倡导和支持开展3周岁以下婴幼儿的早期教育,重视并扶持学龄前残疾儿童的教育。
  第四条 学前教育遵循保育与教育相结合的原则,对学龄前儿童实施体、智、德、美全面发展的教育,促进其身心和谐发展。
  第五条 发展学前教育是政府、社会、家庭、学前教育机构的共同责任。
  本市学前教育机构以政府举办为示范,以社会力量举办为主体,多种形式,面向全体学龄前儿童。
  第六条 各级人民政府应当根据本行政区社会经济发展状况,制定学前教育事业规划,积极发展学前教育。
  第七条 市、县(市、区)人民政府教育行政部门主管本行政区的学前教育工作。政府有关部门应当按照各自的职责,协同做好学前教育工作。
            第二章 机构与设施
  第八条 本条例所称学前教育机构是指幼儿园、托儿所、早教中心以及其他对学龄前儿童实施保育和教育的机构。
  第九条 举办学前教育机构应当具备下列条件:
  (一)有组织机构和章程;
  (二)有固定场所和配套设施;
  (三)有相应的资产和流动资金;
  (四)有符合国家规定的保教人员。
  第十条 第九条第(二)项所指固定场所和配套设施,应当符合下列要求:
  (一)办学地点安全,环境适宜,采光、通风条件好;
  (二)有符合学前教育设施建设标准的活动室、寝室、卫生间、盥洗室、保健室、办公用房和厨房,有条件的应当单独设音乐室、游戏室、体育活动室和家长接待室;
  (三)有取暖、降温、供水等设施与设备;
  (四)有必要的安全设施;
  (五)寄宿制学前教育机构应当有隔离室、浴室、洗衣房、教职工值班室;
  (六)托儿所和早教中心应当有喂奶室;
  (七)有与其规模相适应的户外活动场地,配备一定数量的游戏和体育活动设施及器械;
  (八)有符合安全、卫生要求和儿童年龄特点的桌椅、床、玩具、教具、图书、乐器、玩具柜(架)及保证学龄前儿童学习生活必需的其他设备和用品。
  (九)具有相应的餐具、玩具、用具消毒设施。
  第十一条 举办者申请举办学前教育机构应当依法向县级以上人民政府教育行政部门提出。教育行政部门应当自接到申请之日起三个月内以书面形式作出是否批准的决定,并送达申请人。
  教育行政部门对批准设立的学前教育机构发给办学许可证;对不批准设立的,应当说明理由。
  学前教育机构取得办学许可证后,应当依法到登记机关进行登记。
  第十二条 学前教育机构可分为全日制、半日制、定时制和寄宿制等类型,可以分别设置,也可以混合设置。
  第十三条 城市新建居民区、旧城改造和农村村镇建设,应当按城乡规划,配套建设与居民小区规模相适应的幼儿园。
  配套建设的幼儿园应当按国家标准设计。配套建设的幼儿园应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。任何单位和个人,不得改变其用途。
  第十四条 城市新建居民区和旧城改造配套建设的幼儿园,属于政府投资的,应当在竣工验收后三个月内移交市、县(市、区)人民政府教育行政部门。
             第三章 保育与教育
  第十五条 学前教育机构应当为学龄前儿童提供健康的生活、教育、户外活动、动手操作的条件与环境,满足学龄前儿童多方面发展的需要。
  学前教育机构应当依据国家规定的课程标准和幼儿园的实际情况,选择教育内容与方法,以游戏为基本活动形式,不得违背幼儿教育规律。
  第十六条 学前教育机构的招生与班额设置,应当符合国家有关规定。
  第十七条 政府鼓励学前教育机构开展教育科学研究和教学研究工作,并将研究成果用于教育实践中。
  第十八条 政府鼓励学前教育机构利用社会教育资源,对0-3岁婴幼儿家长及看护人员进行科学育儿和婴幼儿早期智力开发的指导。
  第十九条 学前教育机构应当建立健全卫生保健管理制度。学前教育机构的举办者应当每年组织本单位工作人员到市、县(市、区)人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构进行健康检查。
  第二十条 学龄前儿童须凭县(市、区)以上人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构出具的体检合格证和儿童保健手册入园、入托。
  第二十一条 学前教育机构应当建立防止食物中毒及传染病传播的应急预案。发生食物中毒、传染病时,应当立即采取措施,并及时报告疾控中心、举办单位和教育、卫生行政部门。
  第二十二条 学前教育机构应当建立安全制度,保证学龄前儿童的人身安全。
  学前教育机构工作人员应当尊重爱护学龄前儿童,严禁歧视、侮辱、虐待、恐吓、体罚或者变相体罚学龄前儿童的行为。
           第四章 学前教育保障
  第二十三条 市人民政府应当办好幼儿师范院校,培养合格的幼儿教师,满足学前教育事业发展的要求。
  幼儿教师实行资格准入制度,持证上岗。
  第二十四条 市、县(市、区)人民政府应当举办示范性的学前教育机构,其经费由同级财政予以保障。
  市、县(市、区)人民政府每年应当核拨一定数额的学前教育补助专款,用于扶持农村和社区的学前教育机构。
  第二十五条 市、县(市、区)人民政府教育行政部门对学前教育机构实行等级管理,定期对教学、卫生、师资、设施等进行评估。
  第二十六条 市、县(市、区)人民政府教育行政部门、学前教育机构应当制定幼儿教师培训计划,对幼儿教师进行多种形式的业务培训。
  第二十七条 学前教育机构的负责人除具备幼儿教师的条件外,还应当具有相应的组织管理能力。
  第二十八条 学前教育机构的举办者应当按照国家规定为工作人员缴纳社会保险费。
  第二十九条 学前教育机构的收费标准根据办学成本确定,经价格主管部门批准或者备案,并向社会公示后执行。
  第三十条 学前教育机构依法向家长收取的费用必须专款专用,任何单位不得调控。
  第三十一条 学前教育机构不得克扣、挪用学龄前儿童的伙食费。
  第三十二条 任何单位和组织不得把学前教育机构作为盈利单位,不得进行任何形式的摊派。
  第三十三条 新建、改建、扩建幼儿园,政府有关部门应当按照中小学校建设减免费用的有关规定减免相关费用。
  有关部门和单位向学前教育机构收取的煤、水、电、供热、房租等公用事业费,应当按照中小学校的标准执行。
  第三十四条 企事业单位转制后可以继续举办幼儿园,也可由幼儿园自主经营,独立办园;未经教育行政部门同意,不得改变幼儿园的用途。
  第三十五 条凡为学龄前儿童提供的广播、电影电视节目、图书报刊、音像制品、游戏软件以及教具和玩具等,不得危害学龄前儿童的身心健康。
  第三十六条 任何单位和个人不得在学前教育机构周围设置有危险、有严重污染、影响采光或者通风的建筑与设施。
  禁止在学龄前儿童的活动室、寝室和其他学龄前儿童集中的场所吸烟。
             第五章 法律责任
  第三十七条 违反本条例规定,未经批准擅自举办学前教育机构的,由县级以上人民政府教育行政部门责令限期改正,逾期不改正的,责令停止办学,造成经济损失的,依法承担赔偿责任。
  第三十八 条违反本条例规定,学前教育机构的场所、设施不符合国家安全标准、卫生标准的,由教育行政部门责令限期整顿,逾期不达标准的,责令停止招生;情节严重的,责令停止办学。
  第三十九 条违反本条例规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府有关部门依法给予行政处罚,造成损失的,赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)体罚或者变相体罚学龄前儿童,经教育不改的;
  (二)使用有毒、有害物质做教具、玩具的;
  (三)克扣、挪用学龄前儿童伙食费的;
  (四)违反有关规定收费的;
  (五)侵占、破坏学前教育机构的房舍、场地、设施的;
  (六)在学前教育机构周围设置有危险、有严重污染或者影响采光、通风的建筑和设施的。
  第四十条 违反本条例规定,未按照规划和标准配套建设幼儿园的,由建设、规划和土地行政部门依照有关规定予以处理。
  第四十一条 违反本条例规定,教育行政部门有下列行为之一的,由上级机关责令其改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)已受理设立申请,逾期不予答复的;
  (二)批准不符合本条例规定申请的;
  (三)侵犯学前教育机构合法权益的;
  (四)其他滥用职权、徇私舞弊的。
               第六章 附则
  第四十二条 本条例自2004年11月1日起施行。《太原市幼儿教育管理条例》同时废止。

股东诉讼问题法律探讨
王政律师

公司由股东出资设立,而且是以营利为其主要目的,所以从一定角度说,公司是股东实现其商业目的的一种经济组织形式。同时,公司又是一独立法人单位,有其自身的代表机关、执行机关和社会行为规范,有着其作为财团法人的整体利益和长远利益。所以,股东与公司(尤其是非单一股东的公司)之间有时也难免会产生利害冲突,不同股东(尤其是大股东和中小股东)之间也会存在利益摩擦,股东与公司管理者(公司董事、监事和经理人员)之间也会因公司管理问题而引发出各种矛盾或纠纷。这一切与公司及公司股东相关的利益冲突或矛盾摩擦,若通过法律途径解决,则必然会产生或导致一系列的股东诉讼。本文特就目前我国《公司法》规定的几种股东诉讼类型和股东诉讼方面的法律障碍作些简要探讨,希望能与大家在此些问题的研究上能够产生一定的共鸣,以便推动我国公司方面立法的进一步完善和发展。

一、股东诉讼概述
本文所指的“股东诉讼”基本涵义是:自然人、法人或其他组织以公司股东身份主动提起的针对公司利益或其作为股东的利益受到侵害的诉讼。它不包括股东资格确认之诉和双方当事人中只有被告一方为股东的诉讼。它也不同于我们通常所讲的股东代表诉讼制度,即“当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时,具备法定资格的股东为了公司的利益,对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度”。它的外延比“股东代表诉讼”更为宽泛,它不仅包括股东代表诉讼,而且包括股东因自身股东权益直接受到侵害而提起的诉讼。具体一点讲,股东诉讼应具有以下基本特征:

(一)作为原告的自然人、法人或其他组织的公司股东资格非常明确,股东身份已经公司股东名册或其他工商注册登记资料确认。如果原告不能证明自己的公司股东身份则应首先进行股东资格确认之诉,而不得直接提起股东之诉。

(二)被起诉的对象(即被告)范围比较大,不仅包括公司其他股东、公司实际控制人、公司董事、监事和经理等管理人员,还包括公司本身和与公司产生合同、侵权等债权债务关系的当事人,如股东对公司债务人提起的诉讼。若诉讼的原告方当事人不是公司股东,而公司股东仅作为被告或诉讼第三人参加诉讼,则不属于我们在此所讲的“股东诉讼”。

(三)诉讼的理由和方式比较多样化,不仅包括追究其他股东的违约责任、公司的侵权责任,而且包括股东代表诉讼和股东代位权诉讼等各种表现方式和诉讼理由。股东通过诉讼所请求保护的利益不仅包括股东自身的利益,而且包括公司其他股东和公司的利益。

(四)诉讼中原、被告方当事人法律地位往往存在诸多的争执,而且容易产生或需要追加第三人来参加诉讼,从而使案件审理程序变得异常的复杂。因为股东诉讼往往涉及到“股东利益”和“公司利益”的界定和平衡问题,尤其是公司(作为原告、被告、第三人、证人等)在股东诉讼中的法律地位和作用比较容易引发争议。

当然,理论的概括无法全部涵盖现实中有关股东诉讼的司法实践,股东诉讼的特征也远不止我们上面所总结的几条内容。我们需要通过不断的司法实践和理论研究来加强对股东诉讼特征的进行深化了解。

二、股东诉讼的几种常见类型
依据不同的诉讼分类标准,自然会得出不同的股东诉讼类型,比如依据股东利益受到损害的方式,可以将股东诉讼分成股东或公司违约之诉、股东或公司侵权之诉、董事或经理等管理人员侵权之诉等;依据法律所保护的权益与股东之间的关联程度,可以将股东诉讼分成损害股东直接权益之诉和损害股东间接权益之诉;依据股东提起诉讼的方式是否属于代位权之诉,可以将股东诉讼分为股东代位诉讼和非股东代位之诉等。…… 而我们在此所采取的分类模式或标准是依据诉讼中被告身份的不同。依据被告的不同身份,我们将股东诉讼分成以下几种不同的类型:

(一)股东与股东的诉讼。如股东因告公司其他股东不履行股东出资义务、不履行对公司的管理义务和清算义务等而产生的诉讼;另对公司一方股东排斥另一方股东参与公司管理的诉讼,也应属于股东告股东的诉讼。对此类诉讼,我国《公司法》规定的尚不够明确和全面,只是在第二十八条规定:股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。除此之外,在《公司法》中,我们没有发现“公司一方股东对另一方股东承担法律责任”的规定。

(二)股东与公司的诉讼。此类诉讼应当说在股东诉讼中较为普遍,其又分成几种情况:第一种情况为涉及股东会或董事会决议撤销或无效的诉讼,主要法律依据是《公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”。第二种情况为涉及股东知情权的诉讼,主要法律依据是《公司法》第三十四条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。……公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”。第三种情况为涉及公司股权收购的诉讼,主要法律依据是《公司法》第七十五条规定内容“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”。当然第三种情况也可能涉及到股东会决议或董事会决议。

(三)股东与公司董事、监事或经理等高级管理人员的诉讼。此类诉讼主要是针对公司董事、监事或经理等高级管理人员违反对公司的诚信义务和善管义务而提起的,诉讼中涉及到的问题往往比较复杂,它又分两种情况:第一种情况是股东因公司董事、监事或经理等高级管理人员直接侵害其股东利益而提起的诉讼,主要法律依据是《公司法》第第一百五十三条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以提起诉讼”。第二种情况应属于股东代位诉讼或代表诉讼的范畴,主要法律依据是《公司法》第一百五十二条规定“董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定,给公司造成损失的,股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的,股东可以请求董事会(或者执行董事)提起诉讼。监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下,股东可以直接提起诉讼”。另《公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。此规定也是股东告公司董事、监事、高级管理人员的重要法律依据。

(四)股东与公司和公司管理人员外第三方当事人的诉讼。此类诉讼是指公司股东对公司的债务人、侵权行为人而采取的诉讼,也属于股东代位诉讼或代表诉讼的范畴,主要法律依据也是《公司法》第一百五十二条规定内容。因为按该条规定,损害公司利益的不仅包括公司董事、监事等高级管理人员,也包括公司之外的任意第三人,即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人,在公司怠于对其行使诉权的情形下,都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。另外,在此类诉讼中,考虑到公司的特殊地位和诉讼结果对公司利益的影响,股东在提起诉讼时,应当将公司列为诉讼第三人(包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人)参加诉讼。

尽管从理论上,我们可以大致可以把股东诉讼分成上述四类,但是具体到每个案件,往往是不好将其明显归入其中一类的,会存在“你中有我,我中有你”的状况。如公司大股东利用对公司的控股地位与公司所进行的损害其他股东利益的借款、担保或关联交易行为,其他如股东抽逃出资等行为,此类行为都可能涉及到公司、公司股东、公司高级管理人员和公司外部主体共同违法或违反公司章程的行为,此类诉讼似乎可以归入上述任何一类,在进行有关诉讼时,我们最好对具体案情进行仔细研究,选择一种最为有利的诉讼方式。

三、股东诉讼的法律障碍
法律规定股东诉讼的目的是为了平衡不同股东之间、股东与公司及其他相关当事人之间各方的利益,从而建立一个诚信和良善的公司管理运营制度,保障社会经济生活的正常运行。法律规定股东诉讼的目的不是为了制造股东诉讼,而主要是想通过法律的宣传和指引作用来减少和避免诉讼的发生。所以,法律必须为进行股东诉讼设定相应的规则。法律规则制定得越是明确、公正、科学则越是有利于股东诉讼制度积极功能的发挥;反之,若法律规则制定得比较模糊、偏私、不科学则会抵消股东诉讼制度积极功能的发挥,甚至可能会助长股东诉讼中的一些副面因素发挥作用,从而会改变我们设置这一制度时的初衷。就目前而言,在股东诉讼方面,我们认为至少还存在以下法律方面的障碍:

(一)诉讼主体方面的障碍。因为公司属于法人单位,公司所从事的一切行为最终可追溯到公司的控股股东、公司的董事、监事或经理等管理人员或公司的实际控制人。但是法律并没有关于公司与公司的控股股东、公司的董事、监事或经理等管理人员或公司的实际控制人等对损害股东利益的行为承担连带责任的规定。所以,在具体的诉讼中,往往导致股东在提起诉讼时,出现股东不知道“以谁为被告”的尴尬局面。另在部分案件中,是否是股东利益直接受到侵害,股东往往无法提供证据进行说明,法院会认为股东不具备原告诉讼主体资格而不予立案受理。

(二)起诉程序方面的障碍。在股东提起代表诉讼之前,股东应首先请求公司的董事会、监事会、股东会采取有效的措施,维护公司的利益。如果其请求得不到满足,公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉,股东则可以提起代表诉讼。但是,在有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下,股东有权立即提起代表诉讼。但是在公司股东会、董事会(或董事)、监事会(或监事)、经理等高级人员对股东的请求置之不理,不给出具任何股东会或董事会决议文件,不给提供任何书面答复,不给提供任何诉讼方面的配合(如提供诉讼的证据支持)时,则权益受损害的股东往往是没办法提起股东代表诉讼的;至于让股东去证明“情况紧急”则更是一件不容易办到的事情,因为权益受到损害的股东一般属于中小股东,它们很难掌控公司经营方面的信息和资料。《公司法》第三十四条关于股东查询公司会计帐簿的内容规定“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由”。此项规定等于为股东查询公司帐簿设置了难以逾越的障碍,即实际控制公司的人与股东就查询会计帐簿的理由或目的正当性及是否侵害所谓公司利益的争执问题。另《公司法》第七十五条规定“自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。若在股东请求公司收购其股权时,若公司不收购,也不通过任何关于收购的股东会决议或法律文件,公司股东又依据什么提起法律诉讼呢?因为《公司法》毕竟没有关于此类公司或公司管理人员不作为时承担哪些法律责任的明确规定,这样便会使得公司股东诉讼无从提起。

(三)财产担保方面的限制。《公司法》第二十二条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”。该条规定表面上似乎非常支持股东诉讼,但是该条同时规定“股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保”。如此提供诉讼担保的要求则使得那些没有财力的小股东根本无力提起诉讼。

(四)诉讼结果方面的限制。《公司法》没有关于鼓励股东诉讼的诉讼结果承受制度。如在股东代表诉讼时,若作为原告的股东胜诉,则通过诉讼获取的利益是否应当拿出一部分给原告,以作为对股东提起诉讼的奖励或诉讼成本的补偿。若作为原告的股东败诉,是否需要由股东自己对外承担赔偿责任或承担全部诉讼费用。另在部分胜诉部分败诉时又该如何处理,这一切都需要有关立法或相关司法解释予以明确,否则,我们所设计的股东诉讼制度实在没有太多值得欣赏的地方。例如,在不当行为人是公司的大股东或某些股东时,从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司,那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益,这对于提起诉讼的股东来说自然是显失公平的。

所以,良好的诉讼制度设计,必须要注意实现诉讼各方当事人利益的平衡。从法律应倾向保护弱者一方权益看,我们法律应当为股东诉讼提供更加切实的保障机制,同时有必要对股东滥用诉权,损害公司或公司其他股东利益的行为作出明确的法律界定和科学有效的事前防范措施和事后救济保障。另外,建议学者们在研究股东诉讼时,应跳出股东代位诉讼或代表诉讼的框架范围,应当从更大范围的如何保障不同股东各项正当权益的实现和公司运营管理机制等方面着手,这样,才能保证我们所设计出的法律制度具有系统性和科学性,并且尽可能避免法律适用时的纷争。

(作者简介:王政,系中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和民刑诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验)。


叶林 中国人民大学法学院 教授





对于商业登记或商事登记的性质,存在通常解释和功能解释两个分析角度。在通常意义上,商业登记是指申请人依法向登记机关提出申请,登记机关审查合格后,将登记事项记载于商业登记册并使之产生特定法律效力的活动。由此而来,狭义上的商业登记仅指登记机关办理登记事项的活动,体现了登记机关和登记申请人之间的关系,带有比较浓厚的公法色彩。在广义上,商业登记分为申报、登记和公告三个主要步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为,登记机关办理商业登记带有管理色彩,发布登记事项公告是登记机关的行为,却主要是为了向社会公众告知商业登记的真实状况。在功能意义上,商业登记有确认或创设主体资格的作用,主要作用却是通过公开企业及其营业的真实状况,维持企业的信用,保证相对人以及社会公众利益,从而体现出鲜明的私法属性。

一、我国现行商业登记法的评价

我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释,形成了以多项单项立法共同构成的商业登记法框架体系。从内容来看,这些行政法规和规章主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等,几乎完全没有反映相关的私法内容,带有明显的公法性质。我国商业登记法形成如此公法色彩,主要原因可以归纳为:

1、历史发展的原因。在计划经济时期,我国除少数个体劳动者外,主要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担,私人开展工商业被视为禁区,公众几乎完全依附于政府机关或公有经济单位。自我国于1981年允许发展个体经济以后,打破了私人从事工商业的禁区,私人开展工商业逐渐成为常态现象。然而,在从禁止到放松的过程中,我国采用了逐步放权和解禁的做法,私人工商业在很大程度上仍是政府放权或解禁的结果,政府保留了行业管理以外,还将商业登记作为国家管理工商业的重要手段,从而强化了工商业与商业登记之间的密切关系。

2、商业登记实践。在办理商业登记的长期实践中,登记机关已形成了多种行之有效的登记规则,它们涉及商业登记管辖权、登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是从登记机关长期采用的操作规则转变而来的,换言之,它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关系,偶尔涉及登记机关错误登记的赔偿责任,却几乎完全不涉及登记申请人与相对人之间的关系。这样,搭建在登记操作规则基础上的商业登记法,保持了公法规范的特征。

3、现有法律依据。我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴之内。《行政许可法》第12条规定,企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项,可以设定行政许可。该法条没有说明企业是否包含个体工商户,也没有言明“可以设定”的具体范围和措施,更没有规定企业变更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义相对模糊,学者和实务界普遍认为商业登记带有行政许可的性质。正因如此,投资者无论申请成立个人独资或合伙企业,还是申请成立公司,无论投资者申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状,既源于学术界的通常认识,又强化了商业登记乃行政许可的通常认识。

过分强调商业登记法的公法性质、漠视它的私法属性,带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发挥何种作用?如何提升商业登记的准确性并减少商业登记中的造假行为?商业登记具有何种主要功能?登记事项的公示效力如何体现?登记事项和登记辅助文件在私法效力上有无差别?社会公众是否有权查阅商业登记信息?对于上述问题,现行商业登记法没有提出有效解决方案,从而进一步导致在实践中经常出现内容相佐的判决。笔者认为,只有正确理解商业登记的法律性质,才能发现我国商业登记法存在的问题,逐渐建立起适合于我国市场经济特点的商业登记制度。

二、商业登记的私法属性

在商业登记的属性上,多数学者认为商业登记法属于公法或者行政法,少数学者认为商业登记法是单纯的私法规范,部分学者主张商业登记法兼具私法和公法的双重属性。其中,“公法论”是对我国商业登记法律现状的客观描述,却没有揭示商业登记法应有的实质内容;“私法论”观点深受国外商法理论的影响,却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事实;“折中论”试图中和不同观点,却没有科学表达商业登记法的法律性质和功能。

笔者认为,商业登记法主要是私法规范,同时兼有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属性,没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上,高度关注它的私法性质。

1、商业登记的产生原因使然。商业登记法在产生初期,实行自愿公开原则。西方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民间习惯发展而来的。在当时,从事独资经营无需办理商业登记,合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名册后,投资者才取得合伙人的正式身份,否则,只能充当匿名投资者。通常认为,这种做法的目的在于表彰合伙企业的信用。在此之后,以无限责任形式组建的各种商业组织,普遍采用了民间登记做法。在现代公司出现后,公司法规定了公司成立的法定条件和程序,唯有符合法律规定的程序和程序,才能成立公司,股东才能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始,商业登记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记的公法属性、漠视商业登记的私法属性,与商业登记的发展史不合。

2、商业登记的主体特征使然。申请人通常为企业或开办企业的投资者,登记机关既可能是行政机关,也可能是特设机关或其他非行政机关。在大陆法系国家,商业登记机关通常是法院或裁判所,有时民间行业协会也负责办理商业登记;在英美法系国家,通常由商业登记处等特设机关办理商业登记,很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织办理商业登记的情况下,自然无法将商业登记视为行政登记;特设机构或法院负责办理商业登记,充其量属于公法上的登记,却无法归入行政登记。就此而言,不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认为,商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性,负责办理商业登记的机关必须具有地域分布广泛、公信力较强的社会组织。我国工商行政管理机关业遍布于全国各地,与其他社会组织相比,更适合承担办理商业登记事务。然而,工商行政机关办理商业登记,在本质上为私法登记,在形式上却更像是登记机关的行政行为。

3、商业登记的主要目的使然。商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体和营业的事实真相,使得相对人和社会公众放心地给予其信用,并使得商业组织可以有效地从事营业。商业登记应优先考虑信用功能,不应将商业登记与国家行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用的自愿公开方式,目的也在于通过揭示企业及其营业的真实情况,以使交易相对人和社会公众放心地与之交易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开,甚至要求上市公司承担严格的信息披露义务,目的同样在于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言,保持企业信用以及保护相对人和社会公众利益,是商业登记的主要目的,国家管理是依附于信用功能的重要目的。

4、商业登记的法律地位使然。在民商分立国家,民法为私法一般法,商法为私法特别法,商法典通常专章或专编规定了商事登记及其效力,这样,商业登记作为商法的重要组成部分,当然反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家没有商法典,却普遍制定了商业登记法。有关商业登记的规则要么写入民法或债法,此如《瑞士债务法》第四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”,要么单独写入商业登记法,此如我国台湾地区专门制定的《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重要制度,私法界普遍认为,商业登记法是商事单行法,属于民事特别法,商业登记法没有规定之事项,应适用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法特别法,乃各国采用的普遍做法,私法无论采用民商合一或民商分立,莫不承认商业登记法的私法性质。

必须指出,商业登记虽是私法制度,各国立法者基于便利性的考虑,常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中,商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而,在商业登记法中载入部分公法规范,目的是为了更好地发挥私法规范的作用,而不是改变商业登记法的私法属性。

三、我国商业登记法的立法思路

我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩,过分强调国家对商业活动的管理,漠视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用,这不足以适应社会对商业登记的实际需求,立法机关应当积极加以改进。

1、重构登记机关的地位和职权

登记机关虽为行政机关,在履行登记职责时,却主要承担社会服务职能。即通过登记机关的登记活动,准确揭示企业及其营业的真实情况。信息公开是商业登记制度的最重要价值,登记机关有效地向交易各方提供有关企业及其营业的真实事实,有助于减少交易欺诈,提高商业交易的安全性。如果登记机关只重视与申请人之间的关系,漠视信息公开在保护交易相对人和社会公众利益中的作用,不仅背离了商业登记的基本功能,还将加剧商业登记法的公法化趋势。

笔者认为,将登记机关定位于社会服务机构,有助于明确登记机关的职权。在实践中,为了尽力扩张登记机关的责任,有学者主张登记机关具有实质审查职责;为了限制登记机关的责任和风险,有的学者又主张登记机关只负责形式审查。笔者认为,既然商业登记的目的在于揭示事实真相,就必须承认登记机关同时承担了实质审查和形式审查义务。登记机关只是商业交易安全的把门人,不是交易损失的承担者。登记机关并不因为登记错误而当然承担责任,登记错误乃至造成损害并不是登记机关承担责任的归责原因,登记机关只应对其较严重的过错所导致的错误登记承担责任。登记机关应消除承担责任的顾虑,认真审查登记事项的合法性、真实性和准确性,不应太过顾虑登记活动造成的损害后果。

2、抑制商业登记法过度公法化的趋势

各国商业登记法渗透了公法因素的私法规范,却不是纯粹公法意义上的商业登记法。我国古时就有在官府登记的传统,目的是为了便于国家征收税款,而很少重视登记信息的公开,也很少关心对企业、相对人和公众利益的保护。我国现行商业登记法延续了这种传统,私法规范严重缺失。笔者认为,即使承认我国商业登记法中的公法因素,也应将其视为“弱公法因素”。