江西省新余市人民政府


余府发〔2006〕27号


新余市人民政府关于印发新余市中小企业信用担保管理办法的通知



各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：

现将《新余市中小企业信用担保管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。



二○○六年七月十日





新余市中小企业信用担保管理办法



第一章 总则

第一条 为促进经济发展，解决企业和自然人融资担保困难，根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称信用担保，是指依法登记注册的信用担保专门机构与债权人（包括银行等金融机构）约定，当被担保人不履行或不完全履行主合同约定债务时，由担保机构承担约定责任的行为。

第三条 新余市中小企业信用担保中心（以下简称市担保中心）负责本市中小企业、自然人和个体工商户信用担保工作。

第四条 市担保中心实行企业化管理，自收自支，以其全部的法人财产依法自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任。

市担保中心属非金融机构，不得从事金融业务。

第五条 市担保中心以安全性、合法性、社会性为基本准则，坚持政府扶持与市场化操作相结合、支持发展与防范风险相结合、开展担保与提高信用相结合的原则开展担保业务。

鼓励、支持社会资本参股、控股市担保中心。

第六条 市担保中心实行会员制。

第七条 市担保中心在市中小企业信用担保监督管理委员会的指导下，选择有积极性和资信好的商业银行作为开办企业和自然人、个体工商户信用担保业务的协作银行。

担保机构与协作银行应签订协作合同，明确担保责任形式、担保资金的放大倍数、责任分担比例、资信评估标准等内容。协作合同应报市国资委和同级人民银行、银监局备案。

第二章 担保资金

第八条 担保资金以政府启动、社会为主、多元投资、滚动发展的办法筹措，其资金来源渠道包括：

㈠市本级财政预算编列的资金；

㈡市政府划拨的部分土地使用权和其他经营性及非经营性国有不动产；

㈢社会募集的资金；

㈣会费（风险保证金）或认股；

㈤国内外捐赠；

㈥其他来源。

第九条 市财政拨付及其他方式形成的担保资金只限于存入协作银行，实行专户管理，不得用于投资和贷款，但可以按国家规定购买国库券、国债、信托产品。

非货币形态的担保资产按国家有关规定进行管理。

第十条 对担保资金、负债、收益、费用等项目实行规范管理。担保资金所得收益包括担保费收入和各项存款利息收入，可以用于以下方面：

㈠业务费用；

㈡管理费用；

㈢提取准备金；

㈣购买国库券、国债和本市信托产品；

㈤委托贷款；

㈥其他。

第三章 组织管理

第十一条 新余市中小企业信用担保监督管理委员会（以下简称监管会）负责对市担保中心的监督管理。监管会由市国资委牵头，市经贸委、财政局、审计局、工商局、中小企业局、人民银行和协作银行以及相关资助单位组成，设主任1名，副主任2至6名，成员若干名，监管会下设办公室，作为具体办事机构。监管会行使下列职权：

㈠审议批准市担保中心章程、市担保中心会员章程和担保资金运作实施细则；

㈡审议批准市担保中心的经营方针和发展计划；

㈢聘任或解聘市担保中心主任，根据主任的提名，聘任或解聘中心副主任、财务负责人；

㈣监督规范担保资金的运作行为；

㈤审议批准市担保中心年度财务预算方案和决算方案；

㈥对市担保中心坏账核销和增加或减少资金规模作出决议；

㈦办理市担保中心资产转让的审批和财产权转让手续；

㈧对中心合并、分立、变更、解散和清算等事项作出决议。

第十二条 市担保中心实行企业化管理，少数确需的专业人员实行聘任制。

第十三条 市担保中心在监管会领导下开展担保业务工作，其主要职责：

㈠决定市担保中心的经营计划和投资方案；

㈡组织实施监管会的决议；

㈢负责担保业务的经营管理；

㈣制定市担保中心章程、市担保中心会员章程和担保资金运作实施细则，并报监管会批准实施；

㈤对申请担保的企业和自然人进行资格审查；

㈥受理担保申请，并按规定审批担保；

㈦向国家和省中小企业信用担保机构申请再担保；

㈧负责保后跟踪检查以及担保债务的代偿与追偿；

㈨制定并执行内部的规章制度；

㈩定期向监管会报告担保业务运行情况及财务收支状况。

第十四条 市担保中心实行主任负责制。主任作为市担保中心的法定代表人行使以下职权：

㈠全面负责市担保中心的日常行政和业务经营活动；

㈡向监管会提出市担保中心的发展规划、年度经营计划、财务预决算、盈亏处置方案，经批准后组织实施；

㈢提请聘任或解聘中心副主任、财务负责人；

㈣聘任或解聘除应由市监管会聘任或解聘以外的负责管理人员；

㈤聘请有资格、有经验的律师和注册会计师担任法律和财务顾问；

㈥监管会授予的其他职权。

第四章 会员

第十五条 承认并遵守担保中心会员章程的各类所有制企业、自然人、个体工商户及其它经济组织可以申请成为市担保中心会员。其入会条件：

㈠自然人、个体工商户必须依法经营、诚实守信，具有独立承担民事行为的能力；

㈡企业必须登记注册，具有独立法人资格；

㈢企业有好的领导班子、较高的经营管理水平、较好的经济效益；

㈣企业依法经营、连续二年以上无重大经济、民事纠纷，有真实性、有效性、合法性的财务状况审计报告；

㈤企业在协作银行开立基本账户；

㈥企业具有履行合同、协议的能力；

㈦按会员章程规定认缴入会费；

㈧会员章程要求具备的其他条件。

第十六条 会员入会期限不得低于二年。会员要求退会的，可按会员章程规定办理手续。

第五章 担保业务

第十七条 担保对象原则上为市担保中心会员，特殊对象由市担保中心视情确定。

第十八条 申请担保的企业和自然人必须具备以下条件：

㈠自然人、个体工商户必须依法经营、诚实守信，具有独立承担民事行为的能力；

㈡企业必须登记注册，具有独立法人资格；

㈢重合同、守信用、有较高的资信等级；

㈣被担保项目符合国家产业政策，有较好的经济效益；

㈤具有规定比例的自有资金，有较好的财务核算基础；

㈥在协作银行开立基本账户；

㈦市担保中心认为必备的其他条件；

第十九条 担保种类包括：

㈠短期流动资金贷款担保；

㈡项目贷款担保；

㈢技术改造、技术创新贷款担保；

㈣个人创业、消费贷款担保；

㈤票据业务担保、履约保函、债务担保。

第二十条 协作银行按照协议比例审查、配备贷款额度。

第二十一条 担保方式包括一般保证责任和连带保证责任两种，具体方式由市担保中心与协作银行、被担保人协商确定。

第二十二条 担保范围包括全额担保和部分担保。

第二十三条 市担保中心按照下列程序办理担保业务：

㈠担保申请：被担保人向协作银行申请贷款，协作银行要求担保的，经银行签署意见后，向市担保中心提出担保申请，同时出具其他必要文件；

㈡担保审核：市担保中心受理被担保人担保申请后，在对其进行资信评估的基础上，对担保项目的真实性、有效性、合法性、安全性、盈利性等情况进行核实和审查；

㈢担保审批：担保审核通过后，市担保中心按审保分离制度和权限审批担保项目；

㈣签订合同：被担保人与协作银行签订主合同的同时，市担保中心与协作银行签订担保合同，并与被担保人签订反担保合同；

㈤发放贷款：担保合同签订以后，协作银行对被担保人正式办理贷款审批发放手续，被担保人按主合同约定使用贷款。同时，协作银行向市担保中心送交放款通知。

第二十四条 市担保中心为被担保人提供担保，被担保人应向市担保中心支付担保费。担保费由市担保中心视企业项目风险等级不同，相应按担保贷款额的1%—2%（1年期限）向被担保人收取。

第二十五条 市担保中心根据担保种类的范围及风险情况，向省中小企业信用担保机构申请再担保。

第六章 担保赔付与责任

第二十六条 当贷款到期时，由协作银行组织催收与追偿。

被担保人不履行或不完全履行主合同约定债务，债权人提出履行担保协议时，同时应提出《事故报告书》，经市担保中心调查核实后，由市担保中心依约承担代偿责任。

第二十七条 市担保中心履行代偿义务后，依法享有追偿权，行使如下追偿措施：

㈠市担保中心帮助债务人制定还款计划，尽快收回代偿款；

㈡依法处置反担保物；

㈢依法提起诉讼。

第二十八条 有下列情形之一的，市担保中心不承担担保责任：

㈠协作银行与被担保人协议变更主合同未经市担保中心书面同意的；

㈡协作银行允许被担保人转让债务未经市担保中心书面同意的；

㈢法律、法规规定的其他情况。

第七章 风险防范与控制

第二十九条 市担保中心应建立健全严格的担保操作管理责任制，从内部控制风险。开展担保业务应确保资金安全运营，控制减少损失，将当年代偿总额控制在资本金的3%以内。超过控制界限，必须及时采取有效措施。

担保资金与担保贷款的放大比例一般控制在10倍以内，具体倍数由担保中心和协作银行协商，并报市国资委和有关部门审定后签订协作合同。

第三十条 市担保中心在与协作银行签订担保合同时，对担保资金实际损失，应按协作合同约定分担。

第三十一条 实施反担保措施。被担保人在向市担保中心申请担保时，应当以其合法、有效的资产作抵押或质押担保，按合同额提供等额的反担保。对从事有市场发展前景项目的企业或自然人，市担保中心可在调查其信用状况的基础上视情提供信用担保，并免除其提供反担保。

第三十二条 建立风险准备金制度。市担保中心根据业务开展情况，逐步从经营收入中按一定比例提取风险准备金，分别用于冲抵担保发生的经营亏损、代偿支出和弥补担保呆账损失。

风险准备金的具体计提比例由监管会确定。

第三十三条 建立风险补偿机制。市政府每年按担保资金本金的5%在市财政预算中列支资金用于风险补偿或转充担保资金。

第三十四条 市国资委、经贸委、财政局等部门应对担保资金的投向和运营加强引导和监督。市担保中心应建立审、保、偿、监相互独立，相互制衡的运行机制。当被担保人出现信用恶化信号时，应加强与协作银行的合作，及时采取防范措施。

第八章 附则

第三十五条 本办法自2006年8月1日起施行。市人民政府2000年5月18日发布的《新余市中小企业信用担保管理试行办法》同时废止。



建筑行业示范合同文本存在的问题及对策

北京市方元律师事务所 刘 春


几乎所有的房地产项目都涉及建筑合同。因此，能否签订一个对开发商（或建设单位）和建筑企业都公平的合同成为项目能否成功的关键因素之一。有经验的开发商会聘请专业律师作为项目顾问，负责起草合同，参加项目谈判并解决项目过程中的其他法律事务。有的开发商（或建设单位）或其聘请的律师图省事，直接采用建设部和国家工商行政管理局监制的行业示范合同文本。这种草率的做法是不可取的，因为每一个项目都可能有其独特之处，示范文本只能参照适用。并且，个别示范合同文本的某些条款本身不合理，甚至与法律规定相违背，导致直接适用示范合同文本可能造成对对发包方不利的情况。由国家行政机关推行的合同竟然违反公平原则，减少建筑行业一方当事人的义务和责任，损害另一方当事人的权利，这出乎很多人的意料，因此这个现象应当引起人们的足够重视。本文以建设工程委托监理合同示范文本存在的问题为例进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉，共同推动房地产业和建筑行业的健康发展。
一、《建设工程委托监理合同》内容、存在的问题和建议
二０００年一月十四日，建设部、国家工商局发布了《关于印发〈建设工程委托监理合同〉（示范文本）》的通知（建建〔２０００〕４４号），通知说，《建设工程委托监理合同（示范文本）》（ＧＦ－２０００－２００２）是建设部、国家工商局根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》，对１９９５年建设部、国家工商行政管理局联合颁布的《工程建设监理合同》示范文本（ＧＦ９５－０２０２）进行修订后印发的，要求各省、自治区、直辖市建委（建设厅）、工商行政管理局，各计划单列市建委、工商行政管理局，国务院有关部门等，做好推广使用工作。
《建设工程委托监理合同（示范文本）》分三部分，第一部分为建设工程委托监理合同，共五条，多为当事人双方按照客观情况如实填写的条款；第二部分为标准条件，分词语定义、适用范围和法规、委托人及监理人的权利、义务和责任，以及合同的变更终止，监理报酬、争议解决等共四十九条固定的条款；第三部分为专用条件，是对前述条款的解释。
这些条款，绝大多数是格式条款，只有极少数条款是需要当事人根据实际情况填写的。仔细研读这个文本，不难发现这个示范文本存在以下主要问题：第一，没有正确认识监理人的地位；第二，减轻监理人的法定责任。
（一） 监理人的业务水平、地位
《建设工程委托监理合同》（示范文本）第二部分标准条件第五条规定：“监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。”
这个条款规定了监理人勤勉尽责的义务，同时也规定了衡量监理人工作的标准及监理人的地位作用。
1、 衡量监理人工作的标准：
按照示范文本规定，衡量监理人工作的标准是监理人提供的咨询意见应与其水平相适应。
但是，签约的监理人到底是什么水平，这份示范合同并没有提供相应的条款加以规定，同时，监理人的水平是如何划分的，不同级别的监理人的能力范围也没有在合同中规定，这就使得委托方无法客观、有依据地衡量监理人的“水平”。
《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。第三十四条规定，工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
　　由此可见，示范文本中所谓监理人的“水平”的说法是不严谨的，按照法律规定，监理人的“水平”应该是其资质条件。
如果监理人的资质条件是衡量监理人勤勉尽责与否的标准，监理人就应当在签约时有义务告知对方自己的资质条件，并将与其资质条件相符的业务范围写在合同中，将证明其资质条件的文件作为合同的附件。监理人的咨询意见不仅要与其资质条件相符合，而且应符合法律、法规规定和行业技术规范、行业惯例的要求。
即使这样，还存在两个问题，如果监理人承揽的工程超越了监理人自身资质能力所表示的业务水平所能承揽的范围，那么，合同是不是有效，合同双方当事人应当承担什么责任。
关于监理人超越其资质等级签订的委托监理合同是否有效的问题，司法实践中对此有不同的意见，笔者认为，根据不同的情况分别对待。第一种情况是，如果委托人要求监理人提供证明其资质条件的相关文件，监理人提供了真实有效的文件，委托人明知其不具备相应资质条件而将工程委托其监理，发生纠纷，应当认定合同无效，因为建筑法第十三条明确规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”如果从事建筑活动的单位不在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，属于违反法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五款，签订的合同为无效合同。
在这种情况下，双方对合同的无效都有过错，应各自承担相应责任。
第二种情况是，监理人向委托人提供的资质证书是虚假的，则合同是可撤销的，委托人没有责任，应由监理人返还其获得的利益，造成委托人损失的，应当赔偿损失。
这就要求建设单位严格按照建筑法的规定，审查监理人的资质等级，确保监理的工程在监理人的资质登记许可的范围之内。
2、监理人的地位、作用
《建设工程委托监理合同》（示范文本）第二部分标准条件第五条规定“监理人在履行本合同的义务期间，应……公正维护各方面的合法权益。”同时，第十九条规定：“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实材料。”
这些规定说明，按照示范合同文本规定，在委托的工程范围内，建设工程的监理人的身份相对于委托人与施工单位而言都是独立、公正的第三方。
但是，笔者认为，示范合同的这些规定对监理人的角色定位，与《中华人民共和国建筑法》的精神相左。
首先，建设单位与监理人之间是委托与受托的关系。建筑法第四章规定，在工程建设过程中，监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督；有权要求建筑施工企业改正不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的工程施工；发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
这种委托关系的性质，按照合同法中关于委托人与受托人关系的规定，要求监理人应当依法尽职维护委托人也就是建设单位的利益，按照委托人的指示进行活动，而不应该独立于委托人也就是建设单位。
其次，要正确理解监理人身份的独立性、客观性与公正性。
《建筑法》第三十四条第二款规定：“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。”第三款规定：“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”
可见，这些规定中提及的监理人的客观公正性，是为了禁止监理人参与可能与合同规定的与委托人的利益相冲突的任何活动，禁止监理人驻地监理机构及其职员接受监理工程项目施工承包人的任何报酬或者经济利益，禁止工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益。因此，监理人与承包单位之间的关系是独立的，应按照建设单位的意志，公正客观地执行监理任务，而不是说监理人与建设单位之间是独立的。
示范合同文本的起草者，基于对合同法对委托关系和建筑法中关于监理人规定的错误理解，做出的上述规定，既与法律精神相违背，又不能被广大的建设单位所接受。
（二）减轻监理人的赔偿责任
《建设工程委托监理合同》（示范文本）在标准条件第二十六条规定：
“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”
在示范文本第三部分专用条件中，将之细化为：
“监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）]：赔偿金＝直接经济损失*报酬比率（扣除税金）”
笔者认为，示范文本的上述规定减轻了监理人的赔偿责任。《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。” 《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，法律并没有规定监理人承担的赔偿损失的金额不能超过监理费用。示范合同文本的起草者，利用了合同法第一百一十三条规定的损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定，将监理人订立合同时预见到的损失固定为最多不超过监理报酬，降低了监理人的风险，明显维护监理人的权益，而不利于建设单位的利益。
　　
二、行业示范合同与格式条款的区别
《建设工程委托监理合同》（示范文本）暴露出来的种种问题，与常见的格式条款出现的问题有很多相似之处。那么，它们之间在法律效力上有什么不同？
（一）格式条款及其法律效力
在经济活动中，人们经常要面对形形色色的合同，有些合同的绝大部分条款或全部条款是银行或保险公司等具有优势地位的垄断企业为了重复使用而预先拟订的；在订立合同时对方不能就此与之进行协商，对这些条款没有讨价还价的余地，对方当事人不能对合同的内容进行修改，只有接受或放弃的权利，例如银行信用卡章程、银行贷款合同、保险合同等等。 国外法律中将之称为格式合同(contract of adhesion), 我国合同法将之称为格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九、第四十和第四十一条规定了格式条款的定义、法律效力和如何解释格式条款。
有的格式条款，存在免除提供合同的一方当事人的责任，加重对方当事人的义务限制对方当事人的权利的情况。《合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释等等。
（二）行业示范合同及其法律效力
建筑行业的示范合同文本是由国家行业主管部门制订并向全国推荐使用的。国家机关出于保护社会公共利益的目的，监制的示范合同文本，应该对合同双方而言都是公平的。
关于示范合同的法律效力，《中华人民共和国合同法》亦有明确规定。该法第十二条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”实践中，绝大多数建筑合同的当事人双方对示范合同文本的态度不是“参照”而是直接使用。
（三）二者的区别