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上海市临时占用城市道路管理办法(试行)

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上海市临时占用城市道路管理办法(试行)

上海市政府


上海市临时占用城市道路管理办法(试行)
上海市政府



为了加强城市道路和交通的管理,保持道路良好,保障交通运输安全畅通和市容环境整洁,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《城市交通规则》、《上海市管理城市道路、桥梁暂行办法》和有关法规,制定本办法。
第一条 本市市区所有道路(包括人行道和广场,下同),必须经常保持整洁、畅通,禁止在道路上堆物、搭建、设摊、作业和停放车辆。凡因特殊情况需要临时占用道路的单位和个人,均应办理申请临时占用道路手续;如遇特殊原因需要延长占用期者,应办理延期手续。
第二条 为了便于区别情况,加强管理,市区道路划分为甲、乙、丙三等(详见附件),其管理要求如下:
甲等道路,指主要商业区、机场、码头、车站的主要通道,经常有公共车辆行驶的道路,文化娱乐中心、历史纪念场所和宾馆周围的道路。甲等道路必须经常保持整洁、畅通,严禁堆物、搭建、设摊;在这些道路上进行建筑施工的,除应按照第一条的规定办理手续外,不准把人行道围
作施工作业场地;必须搭设脚手架等施工设施时,不得影响行人在人行道上安全通行。
乙等道路,指有公共车辆行驶但总的交通量不大,或虽无公共车辆行驶而机动车辆较多的道路。乙等道路必须经常保持路面平整,道路畅通,一般不准搭建固定摊棚。对确需临时占用这些道路的,审查时应对占用范围和时间严加控制,不得堵塞或影响交通。
丙等道路,指除上述甲等、乙等以外,很少有机动车辆行驶的道路。在丙等道路上,也应保持市容环境整洁,非经审查批准,不得堆物、搭建。
第三条 凡经批准临时占用道路的,应按道路等级、占用面积大小和时间长短确定收费标准,收取临时占路费。
一、道路分等收费标准是:甲等道路每平方米每天收费一角五分,乙等道路每平方米每天收费一角,丙等道路每平方米每天收费五分。
二、经批准延期占用道路的收费标准是:以上一次批准期最后一个月内的计费标准为基数,每月增收百分之五十。
三、未经批准延期而继续占用道路的,按第四条第二款规定的标准处以罚款。
第四条 已经批准占用道路而擅自扩大占用范围的,对其超过部分应处以罚款,并限期清除。
擅自扩大占用范围的罚款标准是:超过部分,第一个月内,每天按道路分等收费标准增收百分之一百;超过一个月的,以上一个月的罚款额为基数,每月增收百分之一百。
第五条 未经批准擅自占用道路的,应处以罚款,并限期清除。逾期不清除的,由有关部门代为清除或没收占用道路上的物件,清除费用由占用单位负责支付。
未经批准擅自占用道路的罚款标准是:第一个月内,每天按道路分等收费标准增收百分之二百,超过一个月的,以上一个月的罚款额为基数,每月增收百分之二百。
第六条 菜场、市区农副产品和其他市场、内港作业区、汽车和自行车停放场(站)、公交和出租汽车、机动三轮车调度亭等的设置,都不应占用道路。原来已经占用道路的,应创造条件,逐步迁移。迁移确实有困难的,应补办审批手续,核定占用范围,发给许可证(暂不定期),在
批准范围内免收占路费。如果擅自扩大占用范围,按第四条规定处以罚款,并限期清除。
第七条 市政建设、公用事业、房屋修理、人防工事和建筑工程等,施工作业时,确实无法避让城市道路,或者确实需要临时占用道路,搭建少量施工棚屋,堆放物料的,均应按照规定办理申请手续,在批准的范围和时间内免收占路费。如果未经批准擅自占用道路,以及擅自延期占用
道路或擅自扩大占用范围的,分别按本办法第三条、第四条、第五条的规定收费或处以罚款。其责任和费用由施工单位承担。
第八条 各工厂、企业、商店等单位的装卸作业,一般应在夜间或交通流量低峰时进行,并遵守有关城市交通管理规定,及时搬运完毕,不得拖延时间占用道路,违者按本办法第五条的规定处理。
第九条 申请临时占用道路,必须事先征得公安局交通管理部门同意,再向城市建设局路政管理部门办理申请,在取得临时占用道路许可证后方可占用。
开挖道路,必须先向城市建设局路政管理部门申请领得掘路执照,再向公安局申请领得掘路施工许可证后,方可施工。
搭建临时性建筑,应凭临时占用道路许可证向有关建筑管理部门申请建筑执照。
第十条 各单位和个人在批准临时占用道路的范围内堆放的物资和器材,必须保持整洁,保证安全。建筑材料要用栏板围好;所有堆放的物资器材,都要按规定格式,挂牌标明堆放单位和批准堆放的范围和时间,以便有关部门进行监督。临时占用道路期满后,占用单位应负责将场地清
理干净,搭建的工料棚等临时棚屋必须负责拆除,不得转让给其他单位或改作其他用途。违者按本办法第五条规定处以罚款。
第十一条 凡经批准临时占用道路堆物、搭建、设摊的,均应按照有关规定与驳岸和防洪墙保持必要的安全距离,不得危害驳岸和防洪墙的稳固和安全;不得挤压排水窨井、泄水口、煤气主要管道、自来水阀门、行道树等,妨碍市政公用设施的维修和养护;不得将砂石材料和水泥、石
灰、砂浆等排入下水道,堵塞管道,影响防汛排水;不得挡住消防、邮电、供电等设施,影响这些设施的正常使用;不得在距离公交车站和消防机关门口三十米以内占用道路,妨碍行车安全和执行消防任务。对占用道路,影响公共设施的正常使用,因而造成事故和损失的单位和个人,要追
究责任;如有损坏公共设施行为的,应按照有关规定负责赔偿修复费用。
第十二条 临时占用道路的单位和个人,均应遵守交通和治安等有关法规;如有违犯交通规则和治安管理处罚条例的,由公安部门处理,造成严重后果触犯刑法的,移请司法机关依法处理。
第十三条 占路费由占用单位在企业成本或本单位事业费中开支。罚款部分应在利润留成、企业基金或事业单位包干结余中开支。
缴纳占路费的单位或个人接到收费或罚款的通知后,应按照规定期限,向指定的银行缴纳,逾期缴付的,由银行按逾期天数每天增收滞纳金千分之一。无理拒不缴付的,移请人民法院处理。
城市建设部门收取的临时占路费和罚款,一律通过区财政局上交市财政局,作为专项资金。其中百分之四十由市财政局于每季度按各区街道数占全市街道总数的比例,下拨到区,用于路政、交通、环境卫生的整顿、管理和局部改善。各区财政局应对临时占路费的征收和使用加强监督。

其余百分之六十由市基本建设委员会掌握,用于改善路政、交通和环境卫生设施。
第十四条 临时占用本市郊区公路(包括路肩、边沟等)和县属城镇道路的,可比照本办法和交通部的有关规定执行。
郊区公路的分等和收取占路费的标准,比照城市道路分等和收费标准办理:一级公路相当于市区甲等道路,二级公路相当于市区乙等道路,三级以下公路相当于市区丙等道路。
临时占用公路,由公安和公路管理部门共同审查同意,发给临时占用公路许可证后方可占用。
临时占用郊区公路所收的占路费和罚款,均交上海市公路管理处,按照以路养路的原则,掌握使用。临时占用县属城镇道路所收的占路费和罚款,均交县财政部门掌握使用。
第十五条 本办法业经上海市人民政府批准,由市城市建设局和公安局组织实施,自一九八一年七月一日起施行。本市过去有关占用道路的各项规定与本办法有抵触的,以本办法为准。



1981年4月22日

河北省罚没财物管理暂行办法

河北省人民政府


河北省罚没财物管理暂行办法
 

河北省罚没财物管理暂行办法

  (2001年2月21日河北省人民政府令第7号发布

  根据2002年9月24日河北省人民政府令第16号修订)

  第一条 为加强对罚没财物的管理,防止国有资产流失,保护公民、法人和其他组织的合法权益,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内的国家司法机关,具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的行政执法组织以及依法受委托的执法机构(以下统称执法机关)罚没财物的管理。

  法律、法规和国务院财政部门对罚没财物的管理另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称的罚没财物财物,是指执法机关依法所处的罚款、没收的违法所得以及没收的物资和依法不予返还的赃物。

  第四条 罚没财物按照财政管理体制进行管理。

  各级财政部门主管本行政区域内罚没财物的管理工作。各级财政部门设置的收费管理机构负责本行政区域内罚没财物中的罚没物资的具体管理工作。

  第五条 罚没财物属于国家所有,任何单位和个人不得侵占、挪用、调换、私分或者擅自处理。

  第六条 执法机关实施罚没行为,必须有法律、法规或者规章的明确规定,并应当按照行政隶属关系到同级人民政府法制机构和财政部门办理罚没许可证(司法机关除外)。

  罚没许可证的式样由省人民政府法制机构会同省财政部门制定。

  第七条 执法机关办理罚没许可证,应当提出书面申请,并附法律、法规、规章依据。经审核符合条件的,人民政府法制机构和财政部门应当自收到申请之日起30日内颁发罚没许可证。

  罚没许可证实行年度检验制度。年度检验情况,由同级人民政府法制机构和财政部门通过新闻媒体在本行政区域内公告。

  第八条 执法机关在执行罚没财物处罚时,应当向当事人出具省财政部门统一制发的罚没财物专用票据。

  第九条 下列罚没物资由执法机关登记造册,报同级收费管理机构审定后,分别由有关部门依法处理:

  (一)金银(不包括用金银制造的首饰和工艺品等制品)、烟草、酒类产品和食盐,分别由人民银行和烟草专卖、酒类专卖、盐务等有关部门处理;

  (二)爆炸、剧毒、易燃、发射性等危险物品和枪支弹药、管制刀具以及毒品、淫秽物品、赌具,由公安部门处理;(三)盗版光盘、盗版电影拷贝和其他非法出版物,由文化、新闻出版等部门会同公安部门处理;(四)药品和医疗器械,由药品监督管理部门处理;(五)禁止买卖的文物(包括古脊椎动物化石和古人类化石),由文物管理部门处理;(六)国家和省级重点保护动植物,由野生动植物主管部门处理;(七)动物、动物产品,由动物检疫部门处理。

  第十条 对罚没鲜活物品和其他易腐烂、变质的物品,执法机关应当及时依法处理。

  第十一条 执法机关应当自结案之日起三十日内,将罚没物资移交收费管理机构。依法应当销毁和本办法第九条、第十条规定的罚没物资除外。

  收费管理机构在接收罚没物资时,应当向执法机关出具省财政部门统一制发的罚没物资移交凭证。

  第十二条 执法机关移交收费管理机构罚没物资,应当经具有法定资格的涉案资产价格鉴证服务机构估价后,由收费管理机构公开变价处理或者其委托的拍卖机构拍卖。

  罚没的机动车辆拍卖后,应当依照国家有关规定办理手续。

  第十三条 公开变价处理和拍卖罚没物资时,收费管理机构和执法机关应当向购买人出具省财政部门统一制发的罚没物资处理交易凭证。

  第十四条 收费管理机构公开变价处理或者委托拍卖机构拍卖罚没物资所得的价款,应当自变价处理或者拍卖之日起十五日内,使用一般缴款书将资金全部上缴国库。

  执法机关处理罚没物资所得的价款,必须自处理之日起十五日内上缴收费管理机构在银行设置的待报解预算收入解缴专用帐户,由收费管理机构自上缴之日起十五日内将资金全部上缴国库。

  第十五条 执法机关作出暂扣物资的决定时,应当向当事人出具省财政部门统一制发的暂扣物资专用票据。

  暂扣物资随案移交的,接收机关应当向移交机关出具省财政部门统一制发的暂扣物资移交凭证。

  案件结案后,暂扣物资依法应当返还当事人的,执法机关应当将原出具的暂扣物资专用票据收回,并注明作废;暂扣物资应当依法予以没收的,执法机关应当向当事人出具罚没物资专用票据,同时将将原出具的暂扣物资专用票据收回,并注明作废。

  第十六条 因执法机关作出罚没物资的处罚决定或者判决错误,原罚没物资应当依法应当返还当事人的,依照下列规定处理:(一)原物资尚未处理且由执法机关保管的,由执法机关退还原物;(二)原物资已移交收费管理机构且尚未处理的,应当由作出处罚决定或者判决的执法机关提出申请,报收费管理机构核实后,由收费管理机构退还原物;(三)原物资已经处理但所得价款尚未上缴国库的,应及时将所得价款上缴国库,并由作出处罚决定的执法机关提出申请,经收费管理机构签署意见,报财政部门核实后,由财政部门出具收入退还书,从国库退付;(四)原物资已经处理且所得价款已上缴国库的,应当由作出处罚决定或者判决的执法机关提出申请,经收费管理机构签署意见,报财政部门核实后,由财政部门出具收入退还书,从国库退付。

  第十七条 收费管理机构和执法机关应当建立健全罚没财物的交接、验收、登记、保管、对帐和报表等项制度,确定人员负责罚没财物的保管,并接受财政、审计和行政监察等部门的监督检查。

  第十八条 收费管理机构和执法机关执行罚没财物公务所需的经费,由财政部门编列预算拨付。

  第十九条 违反本办法第五条规定的,由县以上财政部门依照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》和国务院《违反行政事业性收费和罚没收入收支两支线管理规定行政处分暂行规定》,追究单位主管人员和直接责任人员的行政责任;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十条 违反本办法第六条规定的,由同级人民政府法制机构责令其退回罚没财物,并可视情节轻重,建议责任人所在执法机关或者监察机关对责任人给予行政处分。

  第二十一条 违反本办法第七条规定的,由同级人民政府法制机构和财政部门给予通报批评,并可视情节轻重,建议上级执法机关或者监察机关对其主要负责人给予行政处分。

  第二十二条 违反本办法第十四条第二款规定的,由同级财政部门相应扣减其经费,并依照国务院《违反行政事业性收费和罚没收入收支两支线管理规定行政处分暂行规定》,追究单位主管人员和直接责任人员的行政责任。

  第二十三条 收费管理机构或者执法机关因擅自使用、保管不善,造成罚没物资或者暂扣物资损毁的,应当依法予以赔偿,并追究单位主管人员和直接责任人员的行政责任。

  第二十四条 本办法自发布之日起施行。



论正当防卫制度的完善

[内容摘要]
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

[关健词] 正当防卫 防卫过当 不法侵害 无过当防卫 必要限度

一、正当防卫的历史沿革和立法取向
正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看, 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制
二、正当防卫的目的和意义
(一)正当防卫的目的
允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时,不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害,更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。
(二)、正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、正当防卫的概念和构成条件
(一)正当防卫的概念
1979年刑法对于正当防卫方面,起到了一定的积极作用,但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上,把正当防卫与刑事犯罪紧密联系,对正当防卫的界限缺乏明确界定,司法实践中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了军有力的法律保障。
新刑法第二十条分三款进行了规定:
“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动①: 1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。 2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定,正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当,而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见,新正当防卫的限度大大放宽,在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。 5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除 了对过当行为处罚上的误区,使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定,即某一加害行为只要认定为防卫过当,在坚持加害者负刑事责任的同时,必须予以减轻或免除处罚,而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样旧确保了对防卫过当“罪当其罪”。
(二)正当防卫的构成条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上, 必须同时具备五个条件:
(1)、正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。 1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。 2、不法侵害行为必须是真实存在的,而不是假想的。没有不法侵害,行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫,称为假想防卫。假想防卫,则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。 3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。
对于不法侵害的理解 ,刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征:1、侵害性。侵害一词从其意义上讲,“侵”的含义是侵入,接近,“害”的含义是伤害,妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是一种具有积极攻击性,并有可能会造成损害的行为。首先,不法侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。其次,这种行为必须具有社会危害性,这是正当防卫的本质特征,亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不让进行防卫的问题。2、违法性 。从新旧刑法的有关条文看,刑法都涉及“不法侵害”一词,一定有其内在的特定含义,可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的,而不法侵害行为,既包括一般的违法行为,也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为,正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意,可制止性就是致使不法侵害得以停止,或者有效的防止危害结果的发生,或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为,但通常都是以积极作为的形式表现出来的,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的 行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为②。
(2)、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。 即已经开始,尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫,称为防卫不适时。防卫不适时,有两种:不法侵害尚未开始就实施防卫,叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫,叫事后防卫。防卫不适时,属于故意犯罪。
(3)、正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施,而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施,属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫,不仅不能达到制止不法侵害,保护合法权益的目的,反而可能新的不法侵害。③
(4)、正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图,是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此,防卫意图又包括两个方面的内容:1、对于正在进行的不法侵害的认识,即正当防卫的认识因素。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意,即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意,某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件,但由于主观上不具备防卫意图,因此,其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种:1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的,其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图,客观上实施了犯罪行为,因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下,客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下,由于行为人主观上没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。
(5)、正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时,也必须要把握住正当防卫的界限,防止滥用法律赋予的权利,造成防卫过当。根据新刑法第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度,可以从以下三个方面进行考察。
1、不法侵害的强度。在确定必要限度时,首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的,可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然,如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。
2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义,尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下,确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需,更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
3、不法侵害的权益。不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用,为保护重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止不法侵害所必需的,因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,而就可以认为是超过了必要限度。④
四、关于防卫过当
新刑法在正当防卫的适用上,较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限,对于防卫强度的 规定,较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出:“正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个,一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损失“。前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于构成防卫过当来说,二者缺一不可。
如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”? 我们认为,新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”,应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要,防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”,应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害,而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤
应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。⑥ 在实践中,如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”?应从防卫方,侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性,侵害行为的性质,侵害手段,侵害的缓急,侵害的人数,侵害人的能力,防卫的时间,地点,环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当,也不能一看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为,难以准确的判断“必要限度”。当然,也不允许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。
五、关于无过当防卫
新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称,此款规定是我国的无限防卫权, ⑦或特别防卫权,⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定,“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形”⑩,这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾,不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权,因此必须对无过当防卫的使用严格掌握,以免滥用,使得防卫权蜕变为私刑权,造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此,除了没有限度条件外,正当防卫的其他四个条件:起因条件,防卫时间,防卫对象以及防卫意图必须同时具备。
六、正当防卫的法律效果和社会效果
新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任,但是既然正当防卫的有利无害社会效果,是应受完全的表彰,其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为,还当歌颂;则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任,而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过,而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻,法律倘能促使社会群起而攻之,则其制止和预防犯罪的及时有效性,便相对大于司法机关的事后究办。可是,许多正当防卫案件的处理,特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争,因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为,即使最后终于水落石出,如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事,而不昭示其功于社会,不强调其应受法律完全保护的效果,则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时,公众面对歹徒逞凶,虽然对被害人也寄予同情,但不少的人宁可袖手旁观,不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求,这确是十分令人遗憾的!
七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见
(一)关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷
刑法第20条第3款之规定,无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么,如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?严格地说,行凶并不是一个正式的法律术语,因而其含义十分宽泛,难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此,修订后的刑法采用行凶一词,存在一定的缺陷。对此,我们认为应当对行凶一词加以限制解释,限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶,应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全。在这种情况下,才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人,而且在一般情况下是指使用凶器,严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等,事实上也不存在防卫的问题,更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸,根据修订后的刑法第20条之规定,是无过当之防卫的对象。那么,是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢?我们的回答是否定的,因为强奸和抢劫,从犯罪手段上来看,有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫,显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫,我们认为是值得商榷的,在我们看来,对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架,一般情况下是采用暴力的,因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下,是非暴力的。例如胁迫等,在这种场合,一般不允许进行无过当之防卫。总之,在认定无过当之防卫的对象的时候,应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪,才存在特殊防卫的问题。
(二)建议增加正当防卫的民事责任的规定
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任,即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时,既没有违反公共利益,或以损害他人为主要目的而滥用权利,又尽了防止过当的义务,其行为既有理、有利、又有制,与所产生的损害结果之间,只有事实上的因果关系,没有法律上的因果关系,不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反,根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性,防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时,有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利,这乃理所当然
(三)举证责任责任问题